IL TRIBUNALE
Decidendo nel processo penale n. 3576/1996 r.g. a carico di Tresca
Alexander, imputato dei reati di cui agli artt. 74, comma 2, d.P.R.
n. 309/1990 (capo c); artt. 110, 81 cpv c.p., artt. 73, comma 4, 80,
comma 2, d.P.R. n. 309/1990 (capo d); art. 81 cpv c.p., artt. 2, 4,
7, legge n. 859 del 1967, art. 23, commi 3 e 4, legge n. 110 del
1975;
O s s e r v a
1. - Il 14 maggio 1997 il tribunale, sentite le richieste delle
parti, emetteva ordinanza di ammissione delle prove, tra le quali
l'esame degli imputati in procedimento connesso Scisciola Salvatore,
Mori Vincenzo, Massa Bruno, Vaglica Sergio, Santu Raimondo, Falcetta
Marco e Di Gaetano Antonino e Leonardi Adamo.
Alla stessa udienza si presentava per l'esame l'imputato in
procedimento connesso Mori Vincenzo che si sottoponeva ad esame.
Il 22 ottobre scorso venivano citati e si presentavano gli imputati
in procedimento connesso Massa, Scisciola, Vaglica, Santu, Falcetta,
Di Gaetano, dei quali solo il primo accettava di sottoporsi ad esame.
Il pubblico ministero chiedeva acquisirsi le dichiarazioni di tutti
gli imputati in procedimento connesso che si erano avvalsi della
facolta' di non rispondere, ad eccezione di quelle del Di Gaetano, in
ordine alle quali si riservava la richiesta di lettura; la difesa,
dal canto suo, prestava il consenso all'acquisizione delle
dichiarazioni del Falcetta, del Santu, del Leonardi, mentre non
prestava il consenso alla lettura ed acquisizione delle dichiarazioni
dello Scisciola.
All'udienza odierna il pubblico ministero chiedeva la lettura delle
dichiarazioni rese avanti al suo ufficio dal Di Gaetano e la difesa
non prestava il consenso.
2. - Rilevanza della questione di legittimita' concernente l'art.
513 c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267 del 7 agosto
1997.
Risulta evidente, nel caso di specie, la rilevanza della questione
di legittimita' costituzionale del disposto dell'art. 513, comma 2,
c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267 del 1997, poiche'
l'esame dello Scisciola e del Di Gaetano e' gia' stato ammesso dal
tribunale che ha ritenuto rilevante detto mezzo di prova - atteso
che, nella prospettazione accusatoria, le dichiarazioni del predetto
sono dedotte a conforto di quelle del Massa e del Mori - e la norma
in questione subordina l'acquisizione al fascicolo per il
dibattimento delle dichiarazioni dei predetti - che si sono avvalsi
della facolta' di non rispondere - al consenso delle parti, cioe' al
verificarsi di una condizione la cui previsione normativa e' appunto
oggetto del sospetto di illegittimita'.
Pervero, la rilevanza della questione si apprezza non solo
relativamente alle dichiarazioni degli imputati in procedimento
connesso rispetto alle quali il consenso non e' stato prestato, ma
anche in relazione a quelle rispetto alle quali il consenso e'
intervenuto, laddove si consideri che proprio l'esistenza di tale
consenso costituisce, in base al disposto del comma 2 dell'art. 513
c.p.p., condicio sine qua non della lettura e dell'acquisizione dei
relativi verbali.
Ritiene tuttavia questo Collegio che, a fronte delle eccezioni
riguardanti l'art. 513, comma 2, c.p.p., se ne ponga un'altra, di
carattere preliminare, circa la conformita' al dettato costituzionale
degli artt. 210, comma 4, e 513 c.p.p. nella parte in cui
attribuiscono, alle persone indicate ai commi 1 e 6 dello stesso art.
210 c.p.p., la facolta' di non rispondere alle domande loro rivolte
dalle parti in dibattimento con riferimento a fatti a carico degli
imputati descritti dalle predette persone in dichiarazioni rese al
pubblico ministero nel corso delle indagini. Tale questione e'
rilevante nel presente processo poiche', come si e' detto, i
succitati imputati in procedimento connesso si sono avvalsi di tale
facolta'.
3. - Interpretazione dell'art. 513 c.p.p. come sostituito dall'art.
1 della legge n. 267 del 1997 e dell'art. 6, commi 1 e 2 della stessa
legge.
L'art. 513 c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267 del 1997
dispone:
"1) Il giudice, se l'imputato e' contumace o assente ovvero
rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte che
sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato
al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del
pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari
o nell'udienza preliminare, ma tali dichiarazioni non possono essere
utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso.
2) Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicate
nell'art. 210, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i
casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante o l'esame a
domicilio ... ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con
le garanzie del contraddittorio. Se non e' possibile ottenere la
presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi
suddetti, si applica la disposizione dell'art. 512 qualora la
impossibilita' dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al
momento delle dichiarazioni. Qualora il dichiarante si avvalga della
facolta' di non rispondere, il giudice dispone la lettura dei verbali
contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l'accordo delle
parti.
3) Se le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del presente
articolo sono state assunte ai sensi dell'art. 392, si applicano le
disposizioni di cui all'art. 511".
Come e' evidente la norma, con riferimento alla posizione
dell'imputato in procedirnento connesso - che e' l'unica che qui
rileva - e' finalizzata ad ottenerne la presenza in dibattimento per
poter sottoporre il medesimo ad esame e, quando questi si avvalga
della facolta' di non rispondere, prevede come condizione per la
lettura (e la conseguente acquisizione al fascicolo per il
dibattimento) delle dichiarazioni indicate al comma 1, l'accordo di
tutte le parti presenti nel processo.
Indirettamente ma chiaramente, percio', la norma attribuisce a
ciascuna delle parti il potere di vietare la lettura, l'acquisizione
e l'utilizzazione delle dichiarazioni sopra indicate.
Si tratta percio' di una disposizione che, nel procedimento
probatorio, regola la fase di acquisizione della prova.
L'art. 6, commi 1 e 2, legge n. 267 del 1997 prevedono:
"1) Nei procedimenti penali in corso il pubblico ministero puo'
avvalersi della facolta' di cui al comma 1, lett. c) e d) dell'art.
392 del codice di procedura penale, come modificate dall'art. 4 della
presente legge, anche dopo l'esercizio dell'azione penale, se ne fa
richiesta al giudice delle indagini preliminari entro sessanta giorni
dalla data di entrata in vigore della presente legge.
2) Nel giudizio di primo grado in corso, quando e' stata disposta
la lettura, nei confronti di altri senza il loro consenso, dei
verbali delle dichiarazioni, rese dalle persone indicate nell'art.
513 del codice di procedura penale al pubblico ministero, alla
polizia giudiziaria da questi delegata o al giudice nel corso delle
indagini preliminari o dell'udienza preliminare, ove le parti lo
richiedano, il giudice dispone la citazione delle predette persone
per un nuovo esame".
Nell'ordinanza emessa il 24 ottobre 1997, nel processo penale n.
1944/95 r.g. a carico di Semila Ottavio e Scordo Vincenzo, questo
tribunale aveva ritenuto che, con riferimento alle dichiarazioni
degli imputati in procedimento connesso di cui non fosse stata data
lettura, risultasse applicabile la disciplina ordinaria stabilita
dall'art. 513, comma 3 c.p.p. come sostituito dall'art. 1, legge n.
267 del 1997, senza che al pubblico ministero fosse consentito di
chiedere l'incidente probatorio nella fase processuale in cui quel
processo versava - quella della istruttoria dibattimentale, come tale
successiva all'emissione dell'ordinanza ex art. 495 c.p.p.
Tale posizione era stata motivata osservando che "nel corso della
celebrazione del dibattimento, non e' nemmeno prospettabile
l'esigenza di anticipare le forme di assunzione della prova che gli
sono proprie al fine di evitare la perdita di una prova
presumibilmente non rinnovabile in futuro". Esistono, pervero,
motivazioni ulteriori per sostenere una posizione simile, ovvero che
- se l'incidente probatorio fosse ammissibile - si conferirebbe ad
una sola parte il potere di deprivare il giudice dell'immediato
contatto con la prova nel momento della sua genesi e si rischierebbe
altresi' di sottrargli il potere di fare nuove domande (art. 506
c.p.p.). Tuttavia, anche a fronte di un piu' approfondito esame dei
lavori preparatori della legge di cui si discute, non si puo' negare
che il legislatore abbia voluto - mediante l'inserimento della lata
dizione di cui al comma 1 ("anche dopo l'esercizio dell'azione
penale") - consentire al pubblico ministero di chiedere l'incidente
probatorio con riferimento anche a tutti gli imputati di reato
connesso, il cui esame sia stato ammesso in dibattimento, ma delle
cui dichiarazioni predibattimentali o dibattimentali, al momento di
entrata in vigore della legge, non sia stata data lettura.
Il legislatore ha, cioe', prefigurato un meccanismo certamente
singolarissimo, ma che risponde alle obiezioni piu' sopra illustrate.
Anzitutto, data l'estrema dilatazione dei tempi del dibattimento,
puo' essere, in singoli casi, conveniente per il pubblico ministero
chiedere l'incidente probatorio per svolgere in contraddittorio esami
di imputati in procedimento connesso che altrimenti sarebbero assunti
in dibattimento molto tempo dopo. Le dichiarazioni eventualmente
assunte nell'incidente probatorio dovrebbero poi essere inserite nel
fascicolo per il dibattimento, consentendo quindi alle parti in via
preliminare ed al giudice in via definitiva di valutare se
l'assunzione dibattimentale dell'esame sia divenuto superfluo (artt.
190, comma 3, 495, ultimo comma c.p.p.) a seguito della celebrazione
dell'incidente probatorio stesso. Occorre percio' prendere atto che
la disciplina in questione sacrifica certamente il principio di
immediatezza nella assunzione della prova, ma non lo nega in toto e
che il potere del giudice di fare nuove domande all'esito dell'esame
e' salvaguardato dalla possibilita' conferitagli dagli articoli da
ultimo citati di rigettare l'istanza delle parti di rinuncia
all'assunzione della prova in dibattimento a seguito dell'esame
compiuto in incidente probatorio e di procedere comunque a tale
assunzione, tutelando in tal modo l'esercizio dei propri poteri ex
art. 506 c.p.p. Non solo: l'omessa previsione della possibilita' di
adire l'incidente probatorio avrebbe dato luogo a fondati dubbi di
legittimita' costituzionale per disparita' di trattamento di
situazioni analoghe e per lesione dell'art. 112 della Costituzione di
cui questo tribunale si e' fatto carico nella citata ordinanza del 24
ottobre scorso. Tali dubbi, a seguito della nuova interpretazione
della disciplina transitoria, non possono non dirsi venuti meno,
atteso che la disciplina piu' sopra illustrata parifica pressocche'
totalmente la situazione transitoria dei dibattimenti di primo grado
in corso in cui l'imputato in procedimento connesso non sia ancora
stato citato o comunque non sia ancora stato sentito circa
l'esercizio o no, da parte sua, della facolta' di non rispondere con
la situazione che la legge stessa prefigura come ordinaria nei
procedimenti in cui sono in corso le indagini, nell'ambito dei quali
l'incidente probatorio e' fisiologicamente richiedibile dal pubblico
ministero con l'ampiezza oggettiva prevista dall'art. 4, comma 1,
legge n. 267 del 1997. In conclusione si deve ritenere che anche con
riferimento ai dibattimenti in corso, nelle situazioni predette, il
legislatore abbia consentito al pubblico ministero di richiedere
l'incidente probatorio. 4. - Non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' dell'art. 513, comma 2, c.p.p., come
sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del 1997, nella parte in cui
subordina soltanto all'accordo delle parti la lettura dei verbali
contenenti le dichiarazioni rese al pubblico ministero dalle persone
indicate nell'art. 210 c.p.p. qualora si siano avvalse della
facolta' di non rispondere. I fondati sospetti di illegittimita'
nutriti dal Collegio circa la disciplina introdotta dalla legge n.
267 del 1997, tuttavia, non si limitavano affatto alle
discriminazioni rinvenute a seguito della (non infondatamente)
ritenuta esclusione della possibilita' per il pubblico ministero di
adire l'incidente probatorio in corso di istruttoria dibattimentale,
ma andavano ad investire il profilo della razionalita', conformita'
al principio dell'obbligatorieta' dell'azione penale e della
indefettibilita' della giurisdizione del meccanismo che, in base
all'art. 513, comma 2, c.p.p. - applicabile tanto seguendo la
precedente interpretazione che seguendo quella piu' sopra illustrata
-, conferisce al nutum manifestato dall'imputato in procedimento
connesso ed alle parti il potere di escludere una prova dal novero
delle conoscenze utilizzabili dal giudice per rendere una giusta
decisione. Cio' e' dimostrato dalla circostanza che, anche
ammettendo che il pubblico ministero possa adire l'incidente
probatorio, sebbene la prospettiva complessiva muti in misura non
trascurabile, il risultato di non manifesta infondatezza delle
questioni di legittimita gia proposte e concernenti le stesse norme,
non cambia affatto. E' infatti dimostrabile che la possibilita' di
adire l'incidente probatorio concessa al pubblico ministero mediante
l'ampliamento dei suoi presupposti obiettivi (art. 4, comma 1, legge
n. 267 del 1997) e temporali (art. 6, comma 1, legge n. 267 del 1997)
non e' strumento utile a rendere effettiva la possibilita' - per il
pubblico ministero gravato dell'onere della prova ex art. 27, comma
2, della Costituzione - di assumere la prova in contraddittorio,
cosicche' gli rimane comunque preclusa la possibilita' di prevenire
effettivamente la prevedibile irripetibilita' della prova e di
evitare l'inutilizzabilita' dibattimentale dell'atto divenuto
irripetibile. 4.1. - Inidoneita' dell'incidente probatorio a
garantire la effettiva possibilita', per il pubblico ministero, di
assicurare la formazione nel contraddittorio delle parti della prova
prevedibilmente irripetibile, quando si tratti di dichiarazioni rese
da imputato in procedimento connesso. Al fine di giungere alla
dimostrazione di quanto da ultimo affermato ed anche di disegnare un
corretto percorso argomentativo, occorre preliminarmente porre alcune
premesse. Il sistema della prova nel processo penale. Il sistema
della prova nel processo penale del 1988 - come indiscutibilmente si
desume dalle relazioni accompagnatorie, dalla dottrina e, non da
ultimo, dalla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 254 e n. 255
del 1992, n. 111 del 1993) - e' configurato come segue.
Principio cardine e' quello dell'oralita', cioe' assunzione della
prova nel contraddittorio delle parti e davanti al giudice del
dibattimento, cioe' un giudice nel contempo terzo (v. il principio di
separazione delle fasi), in immediato contatto con la prova nel
momento stesso della sua formazione (principio di immediatezza) ed
investito della competenza a decidere nel merito. Pervero la legge
n. 267 del 1997 sembra avere fatto una scelta in controtendenza
rispetto allo schema del 1988, consentendo una indiscriminata
anticipazione nell'assunzione di certe prove - in particolare proprio
le dichiarazioni di imputati ed imputati in procedimento connesso -
con incidente probatorio, con correlativa depressione del principio
di immediato contatto del giudice che decide con la prova all'atto
della sua formazione e con conseguente decentramento, rispetto alla
istruttoria dibattimentale, del momento e del luogo di assunzione
della prova. Tale mutamento, che agisce solo a livello di eccezione
al principio di immediatezza - che e' solo una delle componenti del
principio di oralita' - non scalfisce l'altra - contraddittorio
genetico della prova - ed anzi e' volta, se non nei fatti (come si
vedra') almeno nelle intenzioni del legislatore, ad una sua maggiore
tutela. Rimane dunque intatto, anche a seguito dell'entrata in
vigore della legge n. 267 del 1997, tutto il sistema dei rapporti tra
assunzione della prova in contraddittorio e procedimento probatorio
sussidiario ed alternativo di formazione della prova quando il
contraddittorio non possa svolgersi per svariate cause (c.d.
"principio di non dispersione delle prove"). Tale sistema si fonda
appunto sul presupposto che esistono atti la cui nuova assunzione nel
contraddittorio delle parti e' impossibile (atti irripetibili). A
fronte di tale impossibilita', tuttavia, il sistema accusatorio
positivo - proprio perche' accusatorio - ha inteso distinguere le
categorie astratte degli atti ontologicamente irripetibili dagli atti
la cui irripetibilita' sia sopravvenuta, lasciando poi alla
giurisprudenza il compito di sussumere i singoli atti all'interno
dell'una o dell'altra categoria. Quella distinzione categoriale
trova fondamento in questo, che solo con riferimento alla seconda, ma
non con riferimento alla prima sono immaginabili strumenti idonei a
consentire la assunzione della prova salvaguardando comunque il
contraddittorio genetico della prova, strumenti introdotti al preciso
scopo di ampliarne al massimo la pratica. Lo strumento ideato dal
legislatore per consentire di assicurare la formazione della prova
nel contraddittorio delle parti con riferimento agli atti rispetto ai
quali sia prevedibile il sopravvenire di una causa di
irripetibilita', consta, a ben vedere, di due elemeti: il primo e'
l'incidente probatorio, con cui si consente alle parti - ed in
particolare al pubblico ministero - l'assunzione della prova con le
forme dibattimentali; il secondo e' costituito dalla sanzione di
inutilizzabilita' dell'atto prevedibilmente irripetibile e che sia
divenuto tale. La previsione di tale sanzione e' il mezzo con cui
l'ordinamento spinge il pubblico ministero - parte pubblica gravata
dell'onere della prova ex art. 27, comma 2, della Costituzione - ad a
porre attenzione al problema della previsione di irripetibilita'
sopravvenuta di atti ontologicamente ripetibili ed a porre rimedio a
tale situazione ogni qual volta ne rinvenga la sussistenza. E' il
caso di notare che tale disciplina, nell'ambito di un sistema
accusatorio, trova il suo senso proprio nella circostanza che, sullo
stesso tema di prova, l'elemento assunto in contraddittorio puo', per
la presenza attiva della difesa nel momento assuntivo, formarsi con
connotati in tutto od in parte diversi od anche opposti, rispetto a
quelli che aveva a seguito dell'assunzione di parte. Tale
possibilita' e' tutelata dal sistema proprio perche' in cio' viene
riconosciuto l'esercizio effettivo del diritto di difesa produttivo
di un surplus qualitativo in termini di incremento del tasso di
genuinita' della prova: nella ideologia della concezione dialettica
della prova e' la sua falsificabilita' che ne garantisce la maggior
fedelta' possibile in termini di riproduzione della realta'. Una
prima conclusione, infine, e' quella che il sistema risulta
conformato secondo quattro categorie:
atti assunti dal pubblico ministero (o dalla polizia giudiziaria)
ed astrattamente ripetibili, che devono essere ripetuti e sono di per
se stessi limitatamente utilizzabili in dibattimento (artt. 500 e 503
cp.p.);
atti assunti dal pubblico ministero (o dalla polizia giudiziaria)
ed astrattamente ripetibili di cui pero' sia in concreto prevedibile
l'irripetibilita', come tali, se divenuti irripetibili,
inutilizzabili in dibattimento, ma rispetto ai quali e' prevista la
possibilita' per il pubblico ministero di assicurare (e assicurarsi)
la formazione di una prova in contraddittorio utilizzando lo
strumento dell'incidente probatorio;
atti atti assunti dal pubblico ministero (o dalla polizia
giudiziaria) ed astrattamente ripetibili di cui sia in concreto
imprevedibilmente sopravvenuta l'irripetibilita', come tali
utilizzabili in dibattimento;
atti compiuti dal pubblico ministero (o dalla polizia giudiziaria)
ontologicamente (od originariamente) irripetibili, di cui e' prevista
l'utilizzabilita' in dibattimento (art. 431, lett. b), c) c.p.p.).
Occorre altresi' ulteriormente precisare, rispetto a quanto gia'
detto, che deve essere ritenuto irripetibile l'atto la cui
assunzione, per caratteristiche intrinseche (es.: perquisizione,
sequestro, ispezione, pedinamento) o per cause sopravvenute di ordine
naturale o giuridico (es.: morte, amnesia totale dovuta a malattia,
esercizio della facolta' di non rispondere da parte di chi ne sia
titolare), non e' rinnovabile nella diversa forma che prevede la
tutela del contraddittorio genetico. La causa che impedisce di
ripetere l'atto (rectius: rinnovarlo in forma garantita), rende
impossibile anche il contraddittorio genetico. Orbene, per un verso
e' stato previsto un procedimento probatorio (lettura ed
acquisizione) che consente l'utilizzazione di atti del p.m.
ontologicamente irripetibili o di atti ontologicamente ripetibili, ma
di cui sia in concreto sopravvenuta l'irripetibilita' senza che il
sopravvenire della causa che l'ha prodotta fosse prevedibile; per
altro verso e' stata esclusa l'utilizzazione di atti ontologicamente
ripetibili, rispetto ai quali fosse pero' prevedibile il sopravvenire
di una causa di irripetibilita', poi effettivamente intervenuta,
salva, in questo caso, la possibilita' di assicurare la prova
mediante incidente probatorio.
In sostanza, la prevedibilita' od imprevedibilita' della causa il
cui sopravvenire rende irripetibile l'atto compiuto in indagini senza
contraddittorio e' il fatto giuridico che - insieme a quello che
effettivamente determina l'irripetibilita' - produce l'effetto
giuridico, rispettivamente, di inutilizzabilita' o di utilizzabilita'
dell'atto; cioe' che lo qualifica o no come prova.
Orbene, un sistema siffatto si fonda su due cardini: anzitutto
quando il contraddittorio non sia possibile, i principi di
obbligatorieta' dell'azione penale e di indefettibilita' della
giurisdizione (che, in questo, il legislatore - e sarebbe stato
impossibile il contrario - mostra di avere recepito in pieno)
impongono l'utilizzo degli atti irripetibili compiuti da p.m. e p.g.;
in secondo luogo e' possibile una eccezione a siffatta affermazione
quando il pubblico ministero, posto nella condizione di assumere una
prova per lui rilevante con il rispetto del contraddittorio, non
abbia adempiuto a tale onere. Condizioni per assumere una prova nel
contraddittorio delle parti sono che l'atto di assunzione della prova
sia rinnovabile nelle diverse forme del contraddittorio e che fosse
prevedibile la causa dell'irripetibilita', sinteticamente: che
l'irripetibilita' dell'atto fosse evitabile mediante la sua
rinnovazione in diversa forma, rispettosa dei diritti della difesa.
Tali due condizioni devono ovviamente essere compresenti perche'
l'atto compiuto dal pubblico ministero sia considerato
inutilizzabile. Invero, se manca la possibilita' di rinnovare l'atto
con il rispetto del contraddittorio ovvero se la causa sopravvenuta
di irripetibilita' si doveva considerare imprevedibile, per un verso
non e' possibile imputare al pubblico ministero alcuna negligenza
nello svolgimento della sua pubblica funzione, per altro verso i
principi di uguaglianza, legalita', obbligatorieta' dell'azione ed
indefettibilita' della giurisdizione penale impongono l'utilizzo
dibattimentale degli atti compiuti dal pubblico ministero e divenuti
irripetibili.
Prevedibilita' od imprevedibilita' della irripetibilita' delle
dichiarazioni degli imputati in procedimento connesso? Prevedibilita'
assunta come nuova prospettiva meramente convenzionale dalla quale
affrontare il problema della legittimita' dell'art. 513, comma 2,
c.p.p. Questo tribunale, con l'ordinanza in data 24 ottobre 1997 ed
in esercizio di quell'onere di riempimento dello spazio ermeneutico
consapevolmente lasciato libero dal legislatore, aveva ritenuto che
l'assunzione dichiarazioni degli imputati in procedimento connesso da
parte del p.m. in fase di indagini dovesse essere ritenuta, gia' in
astratto, atto di cui non e' possibile prevedere l'eventuale
impossibilita' di ripetizione. Cio' per vari motivi, gia' illustrati
nella richiamata ordinanza e che qui si devono sinteticamente
richiamare. Il primo motivo e' che la scelta dell'imputato in
procedimento connesso in ordine all'esercizio o no della facolta' di
non rispondere si basa su una valutazione personale, da parte di quel
soggetto, di suoi privati interessi processuali ed anche
extraprocessuali contrapposti tra loro, cosicche' tale valutazione,
come i suoi risultati in termini di esercizio o no della facolta'
predetta, sono, per il pubblico ministero (come per ogni estraneo),
del tutto imperscrutabili. Il secondo motivo e' che non si puo'
imporre ad una parte l'onere di prevedere i comportamenti dell'altra,
poiche' se cio' fosse ammesso, dati i vincoli di sistema sopra
illustrati e considerato che - a differenza di quanto accade in altri
sistemi processuali accusatori in cui i rapporti tra pubblico
ministero e dichiarante sono regolati da un contratto i cui termini
sono, in misura piu' o meno cogente, previsti dalla legge - si
avrebbe come singolare risultato di concedere effetto giuridico -
addirittura in termini di utilizzabilita' o no della prova - ad
eventuali e non difficilmente ipotizzabili comportamenti scorretti
dell'imputato nei confronti del pubblico ministero (o, eventualmente,
a reazioni del soggetto in questione a comportamenti del pubblico
ministero da lui personalmente ritenuti scorretti). I motivi
suindicati sono di tale cogenza da non poter essere in questa sede
disattesi. E' il caso di considerare che, ritenuto l'atto di
assunzione da parte del p.m. delle dichiarazioni dell'imputato in
procedimento connesso atto imprevedibilmente irripetibile, il sistema
ne prevede la trasformazione (o riqualificazione) da elemento di
prova in prova vera e propria quando la causa di irripetibilita' si
verifichi e ne impone percio' l'acquisizione e l'utilizzo in
dibattimento. Avere invece subordinata tale acquisizione al consenso
di tutte le parti del processo significa avere introdotto una
possibilita' di esclusione della prova nella totale disponibilita' di
ciascuna delle parti. Cio', in base alle considerazioni gia' svolte
nell'ordinanza del 24 ottobre e che comunque saranno riproposte piu'
avanti, non puo' non creare un dubbio di conformita' di tale regola
di esclusione e del meccanismo che la regola ai principi di cui agli
artt. 2, 3, 25, secondo comma, 102, 111 della Costituzione. Tuttavia
questo tribunale intende farsi carico di valutare la questione anche
secondo una diversa angolatura, cioe' supponendo la prevedibilita'
della causa che rende irripetibile l'atto di cui si e' detto, cioe'
l'esercizio, da parte dell'imputato in procedimento connesso, della
facolta' di non rispondere. Ed invero, proprio la circostanza che
sia con riferimento alla disciplina ordinaria che con riferimento a
quella transitoria il legislatore del 1997 abbia offerto al pubblico
ministero l'alternativa dell'incidente probatorio potrebbe costituire
un argomento nel senso che il legislatore medesimo ha considerato
prevedibile in concreto
l'eventuale sopravvenuta irripetibilita' dell'atto di cui si
discute, cioe' che, nel singolo caso, pubblico ministero possa
prevedere che l'imputato in procedimento connesso si avvarra' o no
della facolta' di non rispondere. Si tratta di argomento per nulla
decisivo - poiche' nulla ha a che fare con la natura dell'atto di cui
si discute, ne' con le sue effettive dinamiche -, tuttavia la diversa
prospettiva non puo' non essere considerata per completezza
espositiva. Da ora in poi, quindi, il ragionamento sara' condotto
sul presupposto - ammesso ma non concesso - che il pubblico ministero
debba e possa prevedere nel singolo caso che dell'atto di assunzione
delle dichiarazioni dell'imputato in procedimento connesso possa
sopravvenire l'irripetibilita' a causa dell'esercizio, da parte del
medesimo, della facolta' di non rispondere. Inidoneita'
dell'incidente probatorio a fronteggiare l'esigenza di assicurare la
assunzione in contraddittorio della prova prevedibilmente
irripetibile quando si tratti di dichiarazioni di imputato in
procedimento connesso. Posto come assioma argomentativo la
prevedibilita' dell'irripetibilita' dell'atto di assunzione delle
dichiarazioni dell'imputato di reato connesso da parte del pubblico
ministero, si pone, al fine di verificare in ogni aspetto la
razionalita' del sistema introdotto dal legislatore del 1997, il
problema se l'ampliamento dei presupposti oggettivi di ammissione
dell'incidente probatorio introdotto con il comma 1, dell'art. 4,
legge n. 267 del 1997 e la conseguente introduzione della
possibilita' da parte del p.m. di chiedere ed ottenere, sol che lo
ritenga e senza altro presupposto impeditivo, l'incidente probatorio
avente ad oggetto l'esame della persona sottoposta ad indagini su
fatti concernenti la responsabilita' di altri e l'esame delle persone
indicate dall'art. 210 c.p.p. costituiscano strumenti idonei a
consentire al pubblico ministero di rinnovare, con le forme del
contraddittorio genetico, l'assunzione delle dichiarazioni gia' rese
innanzi a lui, cioe' a consentirgli di assicurare la acquisizione con
le forme del contraddittorio della prova prevedibilmente
insuscettibile di assunzione in futuro. Ai fini della risoluzione
del problema deve considerarsi illuminante proprio la disciplina
transitoria introdotta dall'art. 6, commi 1 e 2 della legge n. 267
del 1997: il legislatore ha lasciato alla valutazione discrezionale
del pubblico ministero se avvalersi dell'incidente probatorio
addirittura in corso di dibattimento od invece se assumere la prova
direttamente nel dibattimento stesso, senza chiedere l'incidente
probatorio, ad esempio perche' - come presumibilmente avvenuto in
questo processo -, considerata la sospensione feriale dei termini, la
data in cui presumibilmente si sarebbe tenuta l'udienza di assunzione
delle prove, ed i tempi tecnici di fissazione e celebrazione
dell'incidente probatorio, il pubblico ministero riteneva piu'
spedita questa seconda via. Dunque anche il legislatore del 1997 ha
ritenuto l'assunzione della prova in incidente probatorio od in
dibattimento assolutamente equipollenti quanto a forme ed effetti.
Ne' il legislatore avrebbe potuto ragionare diversamente attesa la
ragion d'essere dell'istituto e l'espressa disposizione degli artt.
401, comma 5, c.p.p. - secondo cui: "Le prove sono assunte con le
forme stabilite per il dibattimento" - e 431, lett. d), c.p.p.. Per
inciso si puo' aggiungere, al riguardo, che la stessa Corte
costituzionale, proprio fondando il suo argomentare sulla predetta
equipollenza e quindi sui dovuti effetti che essa doveva spiegare in
ordine alla tutela dell'effettivita' del diritto di difesa ha
interpretato l'art. 401, comma 5, nel senso che prevedesse il
deposito degli atti di indagine prima della celebrazione
dell'incidente probatorio (sent. n. 74 del 1991). Se cio' e' vero,
risulta indiscutibile l'applicazione non solo in dibattimento ma
anche nell'incidente probatorio dell'art. 210, comma 4, c.p.p. che
impone al giudice, come atto preliminare all'esame delle persone
indicate in tale articolo, di avvertirle che hanno facolta' di non
rispondere. In tal senso, del resto, militano inoppugnabili
argomenti testuali: basti por mente al fatto che, sia celebrato in
dibattimento od in incidente probatorio, l'atto di assunzione delle
dichiarazioni delle persone indicate dall'art. 210 c.p.p. avviene
sempre con le forme dell'esame (cfr. artt. 392, lett. c e d), art.
210, commi 4 e 5, 499, 503 c.p.p.). Tale conclusione e' decisiva
circa la soluzione del problema posto all'inizio. Ed invero e'
incontrovertibile che, se le persone indicate dall'art. 210 c.p.p.
possono avvalersi della facolta' di non rispondere tanto nel
dibattimento come nell'incidente probatorio, lo strumento offerto dal
legislatore al pubblico ministero per consentirgli di assicurare la
assunzione della prova nelle forme del contraddittorio genetico,
proprio nel caso in cui sia prevedibile l'esercizio da parte dei
predetti della facolta' di non rispondere, risulta del tutto inidoneo
a conseguire lo scopo. Gli imputati in procedimento connesso possono
ugualmente, in entrambe le sedi, infatti, avvalersi della facolta' di
non rispondere, cioe' di quella facolta' che ha l'effetto di rendere
impossibile l'assunzione della prova con le forme del contraddittorio
genetico. Posta tale ovvia considerazione, l'alternativa reale che,
a livello ordinamentale viene posta al pubblico ministero che
fondatamente preveda che l'imputato in procedimento connesso si
avvarra' della facolta' di non rispondere e' di rischiare di
incassare subito il niet o di incassarlo dopo. E' sin troppo
evidente, tuttavia, che l'anticipazione o posticipazione temporale
della celebrazione dell'esame, non ha alcuna efficacia reale rispetto
alla circostanza della prevedibile irripetibilita' delle
dichiarazioni dell'imputato in procedimento connesso, cioe' non pone
affatto il pubblico ministero in condizione di assumere oggi, con il
rispetto delle forme del contraddittorio, una prova che domani non
sarebbe rinnovabile: infatti la causa della non rinnovabilita'
dell'atto - cioe' la facolta' di non rispondere di cui le persone
indicate dall'art. 210 c.p.p. godono sia in incidente probatorio come
in dibattimento - opera, in astratto, ugualmente oggi come domani o
dopodomani, nel corso di tutto il procedimento. Si potrebbe
obiettare pero' che, se le cose stanno cosi' in astratto, possono non
presentarsi allo stesso modo nella concreta situazione del singolo
processo. Una obiezione del genere appare tuttavia scorretta sotto
il profilo giuridico e, conseguentemente e soprattutto, foriera di
gravi distorsioni del sistema e di altrettanto gravi sperequazioni
nel trattamento degli imputati, degli imputati in procedimento
connesso e della prova in situazioni analoghe. Sotto il primo
aspetto e' infatti nota la costantissima giurisprudenza della Corte
costituzionale che ritiene che i profili di razionalita' nella
costruzione e nella operativita' degli istituti giuridici ed i
paragoni tra trattamento delle diverse situazioni giuridiche vadano
operati valutando istituti e fattispecie nella loro prefigurazione
giuridica, indipendentemente dalla circostanza che, per mere ragioni
di fatto, essi, in singole situazioni, possano sortire effetti
razionali o, all'opposto, effetti irrazionali.
Ma se poi si passa a valutare quali possono essere, nel concreto,
gli effetti di una disciplina come quella prevista dalla legge n.
267 del 1997 e' facile prevederne i notevolissimi rischi che, in
singoli casi, possono presentarsi.
E' infatti evidente che, se le parti - imputati compresi - possono
con un mero atto di volonta' porre nel nulla le dichiarazioni gia'
rese dagli imputati in procedimento connesso al pubblico ministero
sol che essi si avvalgano della facolta' di non rispondere, aumenta
esponenzialmente il valore del consenso dei secondi a sottoporsi
all'esame e della loro disponibilita' a rendere dichiarazioni in
dibattimento o in incidente probatorio (e' indifferente). Si e'
introdotto cioe' un potere di ricatto degli imputati in procedimento
connesso verso il pubblico ministero, verso la polizia giudiziaria e,
in generale, verso lo Stato al fine di ottenere, nel singolo caso, o
trattamenti non dovuti oppure un esercizio distorto di legittimi
poteri discrezionali. D'altro canto si sono create le premesse di
diritto perche', in singole situazioni di fatto, i poteri assegnati
al pubblico ministero a fini del tutto diversi siano sviati al fine
di spingere l'imputato in procedimento connesso a sottoporsi
all'esame e, magari, a reiterare con minuziosa precisione le accuse
gia' rivolte a terzi in sede di indagini. E' facile individuare i
poteri che potrebbero essere - in singoli casi concreti - distorti al
fine di ottenere dichiarazioni dibattimentali (o in incidente
probatorio) conformi a quelle gia' rese: diniego o assenso ad
applicazione di pena; individuazione del livello di pena da
applicare; assenso o diniego al giudizio abbreviato (che comporta
comunque effetti sui tempi di celebrazione del processo e quindi sui
tempi di eventuale ottenimento di benefici penitenziari a fronte del
perdurare dello stato di custodia cautelare, incertezza circa
l'accoglimento della diminuente, consistente aumento delle spese che
l'imputato deve sopportare per la sua difesa in dibattimento); pareri
favorevoli o contrari alla concessione di misure cautelari personali
coercitive meno afflittive della custodia cautelare in carcere;
allungamento dei tempi di richiesta di archiviazione. La legge cioe'
- ponendo sullo sfondo la possibilita' che l'imputato possa annullare
il valore probatorio delle dichiarazioni rese al pubblico ministero
dall'imputato in procedimento connesso - pone le premesse per un
braccio di ferro tra il dichiarante ed il pubblico ministero medesimo
che, non essendo disciplinato nelle sue cadenze, puo', di fatto,
essere gestito in modo distorto. Palesi discriminazioni poi si
porrebbero tra imputati in precedimento connesso sottoposti a
programma di protezione - per i quali il rapporto con il pubblico
ministero e con lo Stato e' formalizzato secondo norme di legge - ed
imputati in procedimento connesso non sottoposti a programma di
protezione, con possibili discriminazioni di fatto influenti
addirittura sul regime di utilizzabilita' della prova. E' poi appena
il caso di accennare, tanto e' evidente, al rapporto che la legge
instaura tra imputato ed imputato in procedimento connesso, laddove
pone l'esercizio della facolta' di non rispondere da parte del
secondo come presupposto del potere del primo di annullare il valore
probatorio degli elementi raccolti dal pubblico ministero.
L'incentivo a che l'imputato induca con tutti i mezzi - comprese
violenze, minacce, offerte o promesse di denaro od altra utilita' -
l'imputato in procedimento connesso ad avvalersi della facolta' che
la legge gli riconosce e' incontrovertibile, visto che a cio' e'
immediatamente legato il potere di evitare in tutto od in parte
l'accertamento del fatto a suo carico. Il sistema cioe' puo' cioe',
in singoli casi, sortire effetti, se non addirittura criminogeni,
comunque certamente contrari allo scopo che si propone, cioe' di
tutelare il contraddittorio genetico. In conclusione, quindi, si
puo' affermare che il problema dell'efficacia dello strumento
dell'incidente probatorio in termini di idoneita' a consentire che il
pubblico ministero possa assicurare l'assunzione delle dichiarazioni
dell'imputato in procedimento connesso con le forme del
contraddittorio, quando preveda che quegli si avvarra' della facolta'
di non rispondere deve essere affrontato, sotto il profilo
giuridico-costituzionale, in astratto. Se valutato in astratto, il
problema e' di facile soluzione e la risposta non puo' che essere nel
senso della totale inidoneita', posto che la causa di cui si paventa
l'operativita' e che puo' rendere impossibile il contraddittorio - la
facolta' di non rispondere - e' ugualmente operante nel dibattimento
come nell'incidente probatorio, indipendentemente da qualsiasi
anticipazione o posticipazione temporale della celebrazione dell'atto
e dalla fase processuale in cui e' assunto. Se poi, erroneamente, si
volesse valutare l'operativita' concreta del sistema ideato dal
legislatore del 1997, non vi sarebbe che da temere le prevedibili
distorsioni che esso puo' provocare in singoli casi sulla gestione di
diversi istituti processuali anche involgenti la compressione di
diritti primari del cittadino, quali la liberta' personale. Le
superiori considerazioni rendono evidente che - attesa l'equivalenza
delle due possibilita' offerte dall'ordinamento al pubblico ministero
(assunzione delle dichiarazioni in dibattimento od incidente
probatorio) -, l'alternativa che gli si pone di fronte e', sul piano
giuridico, meramente apparente, del tutto illusoria. In realta',
come si e' appena detto, la celebrazione dell'incidente probatorio
non assicura affatto l'assunzione in contraddittorio di dichiarazioni
che, se l'assunzione fosse posticipata al dibattimento, diverrebbero
irripetibili, proprio perche' tanto nell'incidente probatorio quanto
in dibattimento opera nello stesso modo la causa di irripetibilita',
cioe' la facolta' di non rispondere concessa alle persone indicate
dall'art. 210 c.p.p. In sostanza, il rischio di irripetibilita'
delle dichiarazioni degli imputati in procedimento connesso dovuta a
prevedibile esercizio della facolta' di non rispondere non e'
fronteggiabile attraverso la concessione al pubblico ministero della
possibilita' di adire l'incidente probatorio, poiche' l'esperimento
di tale via non prevede l'eliminazione della causa
dell'irripetibilita' e, percio', non assicura la rinnovazione
dell'atto nelle forme del contraddittorio genetico. E' evidente la
differenza rispetto ai casi in cui, essendo la causa di
irripetibilita' di ordine naturale, l'anticipazione del compimento
dell'atto garantito di assunzione della prova incide, eliminandola,
sulla causa di prevedibile irripetibilita'. L'esempio e' semplice:
il decorso della malattia fa prevedere la morte del testimone,
l'anticipazione dell'assunzione delle sue dichiarazioni nella forma
dibattimentale, annulla il rischio del mancato rinnovamento dell'atto
in dibattimento.
Tale conclusione induce a tuttavia meditare sulla completezza del
sistema di formazione della prova nel processo vigente e, piu' in
particolare, a scorgervi una lacuna categoriale, nel senso che nulla
e' previsto circa l'utilizzabilita' di un insieme di atti aventi le
medesime caratteristiche. Tali atti sono quelli compiuti dal
pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria di cui sia prevedibile
l'irripetibilita' - e sinanco prevista, nel caso concreto -, ma che
siano anche, nel contempo, non rinnovabili con le forme del
contraddittorio, per cause di fatto o di diritto. Un esempio di non
rinnovabilita' dell'atto per ragioni di fatto e' dato dal caso - non
di scuola ne' infrequente - di persona offesa che, morente, renda
dichiarazioni alla polizia giudiziaria od al pubblico ministero senza
che vi sia il tempo materiale per rinnovare l'atto nelle forme
dell'incidente probatorio, poiche' la morte interviene prima dei
tempi tecnici minimi per la celebrazione dell'incidente probatorio
stesso. Altro esempio e' consacrato in un articolo del codice di
procedura penale (art. 512-bis c.p.p.), che prevede la possibilita'
di dare lettura, a richiesta di parte (ma anche su iniziativa del
giudice ex art. 507 c.p.p.), delle dichiarazioni rese al p.m. od alla
p.g. dal cittadino straniero residente all'estero citato e non
comparso od addirittura nemmeno citato. Esempi, invece, di non
rinnovabilita' dell'atto per ragioni di diritto sono dati sia dalle
dichiarazioni del teste prossimo congiunto che, in dibattimento a
differenza che in sede di indagini, si sia avvalso della facolta' di
non testimoniare, sia, appunto, dalle dichiarazioni rese da imputato
in procedimento connesso che, in dibattimento od in incidente
probatorio - e' indifferente, per quanto detto prima -, si sia
avvalso della facolta' di non rispondere. Il problema che si pone,
quindi, e' quale disciplina applicare con riferimento agli atti
prevedibilmente irripetibili, ma che lo siano divenuti senza che il
pubblico ministero avesse la possibilita' - di fatto o di diritto -
di assicurare la prova mediante rinnovazione dell' atto nelle forme
del contraddittorio genetico. Non imputabilita' al pubblico
ministero della mancata assicurazione della assunzione della prova
nel contraddittorio delle parti quando l'atto non sia - per ragioni
di fatto o di diritto - rinnovabile nelle forme del contraddittorio
genetico e, quindi, non imputabilita' del fatto di non avere
prevenuto l'irripetibilita' prevedibile. Per risolvere il problema
da ultimo descritto nel paragrafo che precede e' sufficiente por
mente al principio, gia' illustrato, che governa l'utilizzabilita'
degli atti prevedibilmente irripetibili ed applicarlo al caso di
specie. Il principio e' che, se e' prevedibile il sopravvenire di
una causa che rende irripetibile l'atto di assunzione della prova
compiuto
dal p.m., l'atto stesso e' inutilizzabile, salva la possibilita' di
rinnovarlo con salvaguardia del contraddittorio. La ratio del
principio e' che, se il pubblico ministero - organo pubblico gravato
dell'onere della prova - non ha previsto la causa di irripetibilita'
prevedibile o, avendola prevista, non ha assicurato la prova nelle
forme che consentono di garantire il contraddittorio, allora non ha
diritto a che il giudice utilizzi l'elemento di prova da lui formato
senza contraddittorio. Il presupposto di tale ratio e' ovviamente -
secondo i principi generali in tema di imputabilita' del fatto - che
il soggetto - nel caso il pubblico ministero - potesse agire
diversamente cioe' potesse, perche' consentitogli dai tempi tecnici
di richiesta e celebrazione dell'incidente probatorio e perche'
consentitogli dalla configurazione giuridica dell'istituto, agire in
modo tale da assicurare la formazione della prova nel contraddittorio
con la difesa. Ovvio dedurre che, ogni qual volta dell'atto divenuto
irripetibile non fosse possibile la rinnovazione in contraddittorio
per motivi di fatto o per motivi di diritto estranei all'ufficio del
pubblico ministero, l'omessa rinnovazione dell'atto con salvaguardia
del contraddittorio, non sarebbe imputabile al pubblico ministero
medesimo. Qualora poi tale omissione non fosse imputabile al
pubblico ministero, si dovrebbe ritenere che l'atto compiuto in sede
di indagini, per quanto prevedibilmente irripetibile, sia divenuto
inevitabilmente irripetibile, poiche', in linea di fatto od in linea
di diritto, non e' stato possibile rimuovere la causa che, facendo
divenire irripetibile l'atto, ha nel contempo impedito di rinnovarlo
in contraddittorio. La disciplina dell'utilizzabilita' dell'atto
prevedibilmente irripetibile, ma divenutolo inevitabilmente, deve di
necessita' assimilarsi a quella che il codice contempla con
riferimento agli atti divenuti imprevedibilmente irripetibili: deve
cioe' esserne ammessa la diretta utilizzabilita' mediante inserimento
nel fascicolo per il dibattimento, sia perche', come per gli atti
imprevedibilmente irripetibili, l'omessa rinnovazione dell'atto non
e' imputabile al pubblico ministero, sia perche' esistono, rispetto
ad entrambe le categorie di atti, le identiche necessita' di tutela
dei principi di uguaglianza, legalita', obbligatorio esercizio
dell'azione penale ed indefettibilita' della giurisdizione penale che
vigono per i primi, a fronte della concreta impossibilita' di tutela
il diritto di difesa nella forma del contraddittorio genetico. Ma,
tornando al caso che ne occupa, e' indubbio che il p.m. non poteva
evitare, rinnovando in incidente probatorio od in dibattimento l'atto
di assunzione della prova - nella specie, le dichiarazioni
direttamente acquisite da Scisciola Salvatore e Di Gaetano Antonino
-, come si sono avvalsi della facolta' di non rispondere in
dibattimento, ben avrebbero potuto esercitare tale facolta' in
incidente probatorio e non v'e' motivo per ritenere che - essendo le
condizioni giuridiche e di fatto identiche - non se ne sarebbero
effettivamente avvalsi provocando i medesimi effetti prodotti oggi
dall'astensione dibattimentale. Dunque, anche ammettendo che il p.m.
possa prevedere che l'atto di assunzione delle dichiarazioni
dell'imputato in procedimento connesso diverra' irripetibile per
esercizio della facolta' di non rispondere, comunque si dovra'
concludere per l'utilizzabilita' dell'atto stesso una volta che, in
dibattimento o in incidente probatorio il medesimo si sia avvalso di
tale facolta' con cio' provocando l'irripetibilita' dell'atto
precedente, poiche' l'esame del soggetto predetto in incidente
probatorio o in dibattimento si svolge con la medesima configurazione
giuridica, potendo egli avvalersi in entrambe le sedi della facolta'
di non rispondere; perche' al p.m. non e' stato fornito uno strumento
alternativo idoneo ad evitare (giuridicamente) l'irripetibilita'
medesima assicurando la prova mediante rinnovazione dell'atto in
contraddittorio con la difesa; perche', quindi, l'atto e' divenuto
irripetibile senza che il p.m. potesse fare nulla per evitarlo,
cosicche' tale circostanza non gli e' imputabile.
Infine, e' appena il caso di notare, a questo punto, che -
descritta come sopra la situazione ordinamentale - menzionare la
presunta efficacia euristica di non meglio determinate "strategie"
delle parti o del pubblico ministero rispetto all'assunzione della
prova, ha effetto puramente mistificatorio.
Conclusioni.
Si puo', infine, affermare: la equivalenza degli strumenti
giuridici offerti al p.m. per assumere la prova in contraddittorio
(esame in dibattimento ed in incidente probatorio), la loro pari
inidoneita' a porre nel nulla la causa di irripetibilita' dell'atto
gia' assunto (dichiarazioni delle persone di cui all'art. 210 c.p.p.
acquisite al pubblico ministero senza contraddittorio); la
conseguente inevitabilita' dell'irripetibilita' dell'atto e la
ulteriormente conseguente inimputabilita' al p.m. dell'omessa
rinnovazione dell'atto nelle forme del contraddittorio genetico; la
finale e dovuta affermazione di utilizzabilita' degli atti compiuti
dal p.m. in ordine ai quali sia prevedibile il sopravvenire di una
causa di irripetibilita' ma inevitabile l'operativita' della
medesima. Tutte queste considerazioni inducono a ritenere che
l'ampliamento dei casi di incidente probatorio e delle possibilita'
date al p.m. di richiedere ed ottenere la sua celebrazione non possa
spiegare effetto di sorta rispetto al problema della legittimita'
costituzionale del meccanismo di ammissione della prova (tali sono, a
questo punto e' quasi inutile ripeterlo, le dichiarazioni rese al
p.m. delle persone indicate all'art. 210 c.p.p. divenute
inevitabilmente irripetibili a seguito dell'esercizio della facolta'
di non rispondere) previsto dall'art. 513 comma 2 c.p.p., che
subordina al consenso di ciascuna delle parti la lettura e
l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento della prova medesima.
4.2. - Giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di
valutazione della prova e di regole di esclusione della prova. Si
deve notare che la disciplina prevista dal combinato disposto degli
artt. 513 comma 2 c.p.p., come sostituito dall'art. 1, legge n. 267
del 1997, e 6, comma 1, della medesima legge vanno ad inserirsi nel
centro del processo disegnato dal codice vigente, laddove regolano da
un lato i rapporti tra fase delle indagini e fase dibattimentale,
dall'altro i poteri delle parti nella formazione dibattimentale della
prova e, dall'altro ancora impongono limiti alla formazione del
razionale e motivato convincimento giudiziale. Non v'e' dubbio che
le norme di cui si discorre siano ispirate ad un depotenziamento del
valore probatorio delle acquisizioni avvenute in fase di indagini ed
in assenza di contraddittorio mediante il conferimento alle parti di
un potere discrezionale il cui esercizio puo' interdire l'ingresso di
quegli elementi nel fascicolo per il dibattimento. Preso atto che la
scelta del legislatore si e' mossa verso l'accentuazione di alcuni
aspetti particolari del processo accusatorio come processo di parti -
in particolare la positivizzazione, per la prima volta, del principio
dispositivo in materia di prova -, occorre verificare se, in base
alla giurisprudenza formatasi nelle materie coinvolte
dall'innovazione normativa, non si siano ecceduti i limiti
costituzionali che la Corte stessa ha individuato alla introduzione
nel nostro ordinamento di un processo regolato secondo gli schemi di
un puro processo penale di parti. Gia' con riferimento al piano
metodologico, infatti, la Corte ha affermato che: "... la
considerazione dell'ordinamento processual-penale italiano va
condotta, a prescindere da astratte modellistiche, sulla base del
tessuto normativo positivo, la cui interpretazione e comprensione non
puo' che derivare da un'attenta lettura dei principi e criteri
direttivi enunciati dalla legge delega e dei principi costituzionali
di cui questa ... richiede l'attuazione. Non va cioe' dimenticato che
''il sistema processuale delineato nella legge delega e poi
concretamente attuato nel codice e' tutt'affatto originale, dato che
tende bensi' (art. 2 comma 1) ad attuare 'i caratteri del sistema
accusatorio', 'ma secondo i principi ed i criteri specificati nelle
direttive che seguono' (sent. n. 88 del 1991); e che, poiche' la
stessa norma detta ancor prima l'obbligo di 'attuare i principi della
Costituzione', un'adeguata considerazione dell'ordinamento
effettivamente vigente non puo' prescindere dagli interventi
correttivi che questa Corte si e' trovata a dover apportare''".
Seguendo questa prospettiva, al fine di valutare la sussistenza o no
di un dubbio circa la conformita' a costituzione delle norme
suindicate, occorrera' prendere le mosse da tutte quelle affermazioni
e decisioni con cui in questi anni la Corte ha esplicitato i
caratteri costituzionali della azione e della giurisdizione penale,
la funzione assegnata al processo penale, il ruolo che gioca al suo
interno il valore costituito dalla ricerca della verita' cosiddetta
"reale" o "materiale" in contrapposto a quella "formale" o
"processuale". Quanto al primo aspetto la Corte - pronunciandosi in
tema di reiterazione di dichiarazioni di ricusazione fondate sui
medesimi motivi -, ha di recente avuto modo di ribadire (sent. n. 11
del 1997) l'esistenza del "... principio di indefettibilita' della
giurisdizione, ricollegabile a vari principi costituzionali, fra i
quali l'art. 101 della Costituzione invocato dal giudice a quo (oltre
alla sentenza n. 353 del 1996 e l'ordinanza n. 5 del 1997, v. le
sentenze nn. 460 del 1995, 114 del 1994, 289 del 1992, 178 del
1991)". E la Corte, confrontando il principio suddetto a quello di
uguaglianza inteso come "canone di coerenza dell'ordinamento
giuridico, cui devono uniformarsi pure gli istituti processuali ...",
ha immediatamente aggiunto: "E qui va riconosciuta, certo, la
discrezionalita' del legislatore per quanto attiene alla
individuazione delle scansioni processuali, tuttavia nel rispetto del
principio di ragionevolezza perche' non venga compromessa, di fatto,
la nozione stessa di processo. Si che sono da censurare, pure alla
luce del principio di razionalita' normativa, istituti o regole
quando si prestino ad un uso distorto, recando cosi lesione
dell'efficiente svolgimento della funzione giurisdizionale". Quanto
alla funzione ed al ruolo del pubblico ministero, la Corte si e'
espressa in modo assai chiaro nella sentenza n. 88 del 1991: "Va
innanzi tutto ricordato, al proposito, quanto questa Corte ebbe ad
affermare nella sentenza n. 84 del 1979, cioe' che
''l'obbligatorieta' dell'esercizio dell'azione penale ad opera del
pubblico ministero ... e' stata costituzionalmente affermata come
elemento che concorre a garantire, da un lato l'indipendenza del
pubblico ministero nell'esercizio della propria funzione e,
dall'altro, l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge
penale''; sicche' l'azione e' attribuita a tale organo ''senza
consentirgli alcun margine di discrezionalita' nell'esercizio di tale
doveroso ufficio''.
Piu' compiutamente: il principio di legalita' (art. 25 comma 2),
che rende doverosa la repressione delle condotte violatrici della
legge penale, abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalita'
del procedere; e questa, in un sistema come il nostro, fondato sul
principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (in
particolare, alla legge penale), non puo' essere salvaguardata che
attraverso l'obbligatorieta' dell'azione penale. Realizzare la
legalita' nell'eguaglianza non e', pero', concretamente possibile se
l'organo cui l'azione e' demandata dipende da altri poteri: sicche'
di tali principi e' imprescindibile requisito l'indipendenza del
publico ministero. Questi e' infatti, al pari del giudice, soggetto
soltanto alla legge (art. 101 comma secondo Cost.) e si qualifica
come "un magistrato appartenente all'ordine giudiziario collocato
come tale in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni
altro potere", che "non fa valere interessi particolari ma agisce
esclusivamente a tutela dell'interesse generale all'osservanza della
legge" (sentt. nn. 190 del 1970 e 96 del 1975). Il principio di
obbligatorieta' e', dunque, punto di convergenza di un complesso di
principi basilari del sistema costituzionale, talche' il suo venir
meno ne altererebbe l'assetto complessivo. Di conseguenza,
l'introduzione del nuovo modello processuale non lo ha scalfito, ne'
avrebbe potuto scalfirlo. Per altro verso, l'eliminazione di ogni
contaminazione funzionale tra giudice e organo dell'accusa - specie
in tema di formazione della prova e di liberta' personale -, non
comporta che, sul piano strutturale ed organico, il pubblico
ministero sia separato dalla Magistratura costituita in ordine
autonomo ed indipendente. Nell'architettura della delega, infatti, il
ruolo del pubblico ministero non e' quello di mero accusatore, ma pur
sempre di organo di giustizia obbligato a ricercare tutti gli
elementi di prova rilevanti per una giusta decisione, "ivi compresi
gli elementi favorevoli all'imputato" (cfr. dir. n. 37...).
Coerentemente a cio', il legislatore delegato ha sottolineato che il
"potere-dovere del p.m. di estendere le proprie indagini a tutto cio'
che puo' formare oggetto di prova per l'accusa o la difesa" tende
"nel rispetto assoluto dei principi del sistema accusatorio e del
ruolo di ''parte'' ad evidenziare la natura ordinamentale,
giudiziaria e pubblica dell'istituto e della funzione" (relazione al
progetto preliminare, 91); ed ha poi confermato tale natura nel
redigere il nuovo art. 190 dell'ordinamento giudiziario (art. 29
testo allegato al d.P.R. 22 settembre 1988 n. 449). 3. - Il
principio di obbligatorieta' dell'azione penale esige che nulla venga
sottratto al controllo di legalita' effettuato dal giudice: ed in
esso e' insito, percio', quello che in dottrina viene definito favor
actionis. Cio' comporta non solo il rigetto del contrapposto
principio di opportunita' che opera, in varia misura, nei sistemi ad
azione facoltativa ...; ma comporta, altresi', che in casi dubbi
l'azione vada esercitata e non omessa". Proprio come aspetto della
obbligatorieta' ed indisponibilita' nonche' dell'esercizio imparziale
nei confronti di tutti dell'azione penale, la Corte ha evidenziato
alcuni caratteri che essa ha assunto all'interno dello stesso codice
del 1998 proprio come applicazione concreta della sua configurazione
costituzionale: - il principio di tendenziale completezza delle
indagini (v. anche sent. n. 92 del 1992), il principio di tutela
della effettivita' dell'azione, volto a contrastare i casi di suo
esercizio meramente apparente, principio questo manifestatosi in
istituti quali l'indicazione da parte del g.i.p. di ulteriori
indagini ritenute necessarie (art. 409 comma 4, 415, 554 comma 2
c.p.p., sentt. n. 409 del 1990, 445 del 1990), l'opposizione
dell'offeso alla richiesta di archiviazione, il potere di avocazione
del Procuratore generale, l'ordine di formulazione dell'imputazione
E' infine utile ricordare che le superiori considerazioni sono state
riprese e valorizzate dalla Corte nella sentenza n. 111 del 1993
(par. 6), proprio quando si e' trattato di individuare i limiti
costituzionali ad un processo penale inteso come"... 'processo di
parti', nella misura in cui evoca lo schema di una contesa tra parti
contrapposte operanti sul medesimo piano ..." o come "tecnica di
risoluzione dei conflitti".
Spostando l'attenzione dal tema dell'azione e della giurisdizione a
quello, strettamente connesso, dello scopo del processo penale la
Corte costituzionale ha avuto modo di affermare che esso deve
individuarsi nell'"accertare i fatti onde pervenire ad una decisione
il piu' possibile corrispondente al risultato voluto dal diritto
sostanziale" e che, anche dopo l'entrata in vigore del codice del
1988 ad impianto tendenzialmente accusatorio, "fine primario ed
ineludibile del processo penale non puo' che rimanere quello della
ricerca della verita'" (sentt. n. 111 del 1993, n. 255 del 1992, n.
258 del 1991). I presupposti costituzionali di tali affermazioni si
rinvengono agevolmente leggendo le summenzionate pronunce, oltre che
la sent. n. 88 del 1991: esse sono fatte derivare direttamente dalla
lettura combinata del principio di uguaglianza dei cittadini dinnanzi
alla legge penale, dal principio di legalita' "che rende doverosa la
punizione delle condotte penalmente sanzionate" (sentt. nn. 111 del
1993, 88 del 1991) e di inviolabilita' della liberta' personale. Ma
ad essi si potrebbero agevolmente aggiungere il principio di
personalita' della responsabilita' penale (ciascuno risponde solo per
il fatto commesso che gli sia psicologicamente imputabile, dunque
sono il fatto e la sua imputabilita' l'oggetto del processo e
dell'accertamento), il principio di presunzione di innocenza (l'onere
della prova in capo all'accusa e' criterio nel contempo logico e
garantistico che dimostra l'impegno dell'ordinamento nella ricerca
della verita'), il principio di obbligatorieta' dell'azione penale
(l'azione e' obbligatoria anche perche' non ad altro tende se non
all'accertamento secondo verita' dell'ipotesi contenuta nella notizia
di reato ed all'applicazione della legge, seppure in modi diversi da
quelli processuali), nel principio di difesa (la verita' puo' essere
affermata solo se "garantita" dalla presenza attiva della difesa nel
processo), nel principio di indipendenza e liberta' morale del
giudice in particolare nel momento del giudizio (principi questi
ultimi inutili o dannosi se il giudizio dovesse servire a qualche
cosa di diverso che alla ricostruzione del fatto ed all'applicazione
della legge).
Tanto premesso, la Corte ha riconosciuto che il legislatore aveva
scelto, come metodo migliore per perseguire lo scopo
costituzionalmente assegnato al processo, quello del contraddittorio
dibattimentale che, insieme all'esigenza di accentuare la terzieta'
del giudice, aveva "condotto ad introdurre, di massima, un criterio
di separazione funzionale delle fasi processuali, allo scopo di
privilegiare il metodo orale di raccolta delle prove, concepito come
strumento per favorire la dialettica del contraddittorio e la
formazione nel giudice di un convincimento libero da influenze
pregresse" (sent. n. 111 del 1993). La Corte ha tuttavia
immediatamente osservato che, proprio perche' lo scopo del processo
penale non puo' che individuarsi nella ricerca della verita',
"...l'oralita', assunta a principio ispiratore del nuovo sistema, non
rappresenta, nella disciplina del codice, il veicolo esclusivo di
formazione della prova nel dibattimento ... di guisa che in taluni
casi in cui la prova non possa, di fatto, prodursi oralmente e' dato
rilievo, nei limiti ed alle condizioni di volta in volta indicate, ad
atti formatisi prima ed al di fuori del dibattimento" (sent. n. 255
del 1992) e, per altro aspetto: "... ad un ordinamento improntato al
principio di legalita' (art. 25 comma 2, Cost.) - che rende doverosa
la punizione delle condotte penalmente sanzionate - nonche' al
connesso principio di obbligatorieta' dell'azione penale (cfr. sent.
n. 88 del 1991, cit.) non sono consone norme di metodologia
processuale che ostacolino in modo irragionevole il processo di
accertamento del fatto storico necessario a pervenire ad una giusta
decisione (cfr. sent. n. 255 del 1992)" (sent. n. 111 del 1993). La
Corte ha altresi' comprovato il fondamento di tali affermazioni
elencando i numerosi casi di formazione della prova in deroga o al
contraddittorio dibattimentale o all'altro aspetto dell'oralita'
costituito dall'immediato contatto del giudice con la prova nel
momento della sua formazione (artt. 392, 431, 500 comma 4, 503 commi
5 e 6, 512, 513) (sent. n. 255 del 1992); ha individuato la ragion
d'essere di quelle eccezioni nella necessita' di non disperdere
elementi di prova "non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili
con il metodo orale"; ha infine denominato tale fenomeno, considerato
il numero e la qualita' delle deroghe previste al metodo orale,
"principio di non dispersione delle prove" (sent. n. 255 del 1992).
La Corte ha dunque correttamente rilevato - qualificandolo
"principio" a causa della sua obiettiva imponenza - la presenza in
seno al codice un procedimento probatorio alternativo e sussidiario
rispetto al principale fondato sul contraddittorio per la prova,
procedimento attivabile quando quello principale sia o
nell'impossibilita' di funzionare o nell'impossibilita' di produrre
elementi di prova genuini. La presenza di tale procedimento
alternativo e sussidiario, come reso evidente dalla lettura combinata
delle pronunce che si vanno citando, e' fondata da un lato sulla
configurazione costituzionale ed istituzionale del pubblico ministero
e, dall'altro, sulla necessita' di affermare il principio di
indefettibilita' della giurisdizione penale, principio anch'esso
strettamente a sua volta collegato a quelli di uguaglianza e di
legalita'. Proprio sviluppando il tema dell'ampiezza degli effetti
di tali affermazioni con riferimento non solo alla fase procedurale
dell'ammissione della prova, ma anche a quello della valutazione
degli elementi acquisiti, la Corte ha avuto modo di affermare non
solo che ad un ordinamento improntato ai principi suindicati non si
confanno norme di metodologia processuale che ostacolino in modo
irragionevole il processo di accertamento del fatto storico
necessario per pervenire ad una giusta decisione, ma anche che simili
regole di predeterminazione legale del valore persuasivo delle prove
sono altresi' dissonanti rispetto al principi di fondo del nuovo
codice, che "fa salvo (e, in aderenza ai principi costituzionali non
poteva essere altrimenti) il principio del libero convincimento,
inteso come liberta' del giudice di valutare la prova secondo il
proprio prudente apprezzamento, con l'obbligo di dar conto in
motivazione dei criteri adottati e dei risultati conseguiti' (art.
192 c.p.p.; cfr. sent. n. 255 del 1992, cit.)" (sent. n. 111 del
1993). Anche con riferimento al tema del ruolo delle parti nel
processo e dell'esistenza di un preteso principio dispositivo in
materia di prova la Corte, nella sentenza n. 111 del 1993 si e'
pronunciata con chiarezza cristallina: "La configurazione del potere
istruttorio conferito al giudice dall'art. 507 come eccezionale, e
quindi da escludere in caso di decadenza o inattivita' delle parti,
discende, nella logica presupposta dai giudici remittenti,
dall'assunzione dell'immanenza nel nuovo codice, come conseguenza
della scelta accusatoria, di un principio dispositivo in materia di
prova. Si tratta, pero', di un assunto che non trova riscontro ne'
nei principi della delega ne' nel tessuto normativo concretamente
disegnato nel codice. E', per la verita', incontroverso che sarebbe
contrario ai principi costituzionali di legalita' e di
obbligatorieta' dell'azione concepire come disponibile la tutela
giurisdizionale assicurata dal processo penale. Cio', invero,
significherebbe, da un lato, recidere il legame strutturale e
funzionale tra lo strumento processuale e l'interesse sostanziale
pubblico alla repressione dei fatti criminosi che quei principi
intendono garantire; dall'altro, contraddire all'esigenza, ad essi
correlata, che la responsabilita' penale sia riconosciuta solo per
fatti realmente commessi, nonche' al carattere indisponibile della
liberta' personale. Sotto questo profilo, e' significativo che il
nuovo codice non conosca procedure in cui la concorde richiesta delle
parti vincoli il giudice sul merito della decisione; prova ne sia che
ad un simile esito non conduce neanche l'istituto dell'applicazione
di pena su richiesta (cfr. sent. n. 313 del 1990). Ma un principio
dispositivo non puo' dirsi esistente neanche sul piano probatorio,
perche' cio' significherebbe rendere disponibile, indirettamente, la
stessa res iudicanda. Ed anche qui la riprova si ha nell'altro rito
speciale in cui maggior spazio e' riservato alla volonta' delle
parti, dato che in esso l'accordo di queste sulle prove utilizzabili
non vincola il giudizio sulla loro concludenza; ed anzi non puo'
neppure essere inteso - come ripetutamente segnalato da questa Corte
(sentt. nn. 92 del 1992 e 56 del 1993) - come assolutamente
preclusivo delle integrazioni probatorie eventualmente necessarie,
pena la sua incompatibilita' con i principi costituzionali. Ma
l'assunzione di un principio dispositivo in materia di prova non
trova riscontro nella normativa positiva neanche sul terreno del
giudizio ordinario. Il metodo dialogico di formazione della prova e'
stato, invero, prescelto come metodo di conoscenza dei fatti ritenuto
maggiormente idoneo al loro per quanto possibile pieno accertamento,
e non come strumento per far programmaticamente prevalere una verita'
formale risultante dal mero confronto dialettico tra le parti sulla
verita' reale: altrimenti, ne sarebbe risultata tradita la funzione
conoscitiva del processo, che discende dal principio di legalita' e
da quel suo particolare aspetto costituito dal principio di
obbligatorieta' dell'azione penale.
Ma e' soprattutto dall'art. 507 che si desume l'inesistenza di un
potere dispositivo delle parti in materia di prova.
Questa Corte ha gia' avuto modo di dire, nella sentenza n. 241 del
1992, che tale norma - inserita "in un sistema processuale imperniato
su un ampio riconoscimento del diritto alla prova e nel quale
l'acquisizione del materiale probatorio e' rimessa in primo luogo
all'iniziativa delle parti" - "conferisce al giudice il potere-dovere
d'integrazione, anche d'ufficio, delle prove per l'ipotesi in cui la
carenza o insufficienza, per qualsiasi ragione dell'iniziativa delle
parti impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di
assicurare la piena conoscenza da parte del giudice dei fatti oggetto
del processo, onde consentirgli di pervenire ad una giusta
decisione". Richiamata quindi la sentenza delle sezioni unite della
Corte di cassazione n. 11227 del 6 novembre-21 novembre 1992 nonche'
la direttiva n. 73 della legge delega - che prevede il "potere del
presidente ... o del pretore di indicare alle parti temi nuovi od
incompleti utili alla ricerca della verita' e di rivolgere domande
dirette ..."; potere del giudice di disporre l'assunzione di nuovi
mezzi di prova - la Corte cosi' proseguiva: "... Il legislatore
delegante ha cioe' esattamente considerato - in armonia con
l'obiettivo di eliminazione delle disuguaglianze di fatto posto
dall'art. 3, comma 2, della Costituzione che la 'parita' delle armi'
delle parti normativamente enunciata puo' talvolta non trovare
concreta verifica nella realta' effettuale, si' che il fine di
giustizia della decisione puo' richiedere un intervento
riequilibratore del giudice atto a supplire alle carenze di taluna di
esse, cosi' evitando assoluzioni o condanne immeritate. Il potere
conferito al giudice dall'art. 507 e', dunque, un potere suppletivo,
ma non certo eccezionale E' del resto evidente che sarebbe
contraddittorio, da un lato garantire l'effettiva obbligatorieta'
dell'azione penale contro le negligenze o le deliberate inerzie del
pubblico ministero conferendo al giudice per le indagini preliminari
il potere di disporre che costui formuli l'imputazione ...; e,
dall'altro, negare al giudice dibattimentale il potere di supplire ad
analoghe condotte della parte pubblica" (sent. n. 111 del 1993). In
sostanza, nella pronuncia appena indicata la Corte ha riconosciuto
incompatibile con i principi costituzionali di uguaglianza,
legalita', obbligatorieta' dell'azione penale, un processo penale
ridotto a "... tecnica di risoluzione delle controversie nel cui
ambito al giudice sarebbe riservato essenzialmente un ruolo di
garante dell'osservanza delle regole di una contesa tra parti
contrapposte, ed il giudizio avrebbe la funzione non di accertare i
fatti reali onde pervenire ad una decisione il piu' possibile
corrispondente al risultato voluto dal diritto sostanziale, ma di
attingere - nel presupposto di un'accentuata autonomia finalistica
del processo - quella sola 'verita'' processuale che sia possibile
conseguire attraverso la logica dialettica del contraddittorio e nel
rispetto di rigorose regole metodologiche e processuali coerenti al
modello". Parimenti indicata come incompatibile con i suddetti
principi e' stata considerata l'operativita' - propria di un processo
di parti - "di un principio dispositivo sotto il profilo probatorio",
operativita' cui conseguirebbe "da un lato, l'espansione degli spazi
di discrezionalita' della parte pubblica e l'accentuazione
dell'oralita' come strumento della formazione della prova in
dibattimento; dall'altro, la configurazione del potere di intervento
del giudice in materia di prova come eccezionale ...".
Giurisprudenza contraria a concedere rilevanza ed effetti sostanziali
alla mera espressione della volonta' di una parte - seppure parte
pubblica cui sono proprie logiche e finalita' esclusivamente
istituzionali - si e' formata anche con riferimento alla originaria
disciplina dell'applicazione della pena su richiesta e del giudizio
abbreviato. Con riferimento al primo tipo di giudizio, infatti la
Corte ha dichiarato l'illegittimita' dell'art. 444 comma 2 c.p.p. in
quanto, "prevedendo che il giudice debba attenersi alla pena cosi'
come indicata dalle parti, ... non consente di valutare la congruita'
della pena ai fini e nei limiti di cui all'art. 27 comma 3 Cost."
(sent. n. 313 del 1990). Con riferimento al rito abbreviato la
Corte, nella sentenza n. 81 del 1991, dichiarando l'illegittimita'
parziale del combinato disposto degli artt. 438, 439, 440, 442
c.p.p., ha affermato "E', invece, fondata la questione proposta in
riferimento all'art. 3 della Costituzione sotto il profilo
dell'irrazionale disparita' cui la normativa impugnata, vista
dall'interno della sua applicazione, darebbe luogo tanto nei rapporti
fra p.m. ed imputato, quanto nei rapporti tra imputato ed imputato.
Non risponde, infatti, alle esigenze di coerenza e ragionevolezza una
disciplina che autorizza ad opporsi non soltanto a una 'determinata
scelta del rito processuale' ..., ma anche a una consistente
riduzione della pena da infliggere all'imputato in caso di condanna,
senza neppure dover esternare le ragioni di tale opposizione, cosi'
sottraendola all''obiettiva ed imparziale valutazione del giudice'.
Per giunta, in un sistema, come quello del nuovo codice, imperniato
sul principio di 'partecipazione dell'accusa e della difesa su basi
di parita' in ogni stato e grado del procedimento' (art. 2 n. 3 legge
16 febbraio 1987, n. 81), non dovrebbe essere consentito che i
rapporti fra p.m. ed imputato si sbilancino al punto che il primo,
con un semplice atto di volonta' immotivato e, percio',
incontrollabile, si trovi in grado di privare il secondo di un
rilevante vantaggio sostanziale" (sent. n. 81 del 1991). Di tale
sentenza e di quella n. 66 del 1990, la Corte ha reso interpretazione
autentica nel momento in cui, in seno alla sentenza n. 92 del 1992,
ha rilevato: "Il nucleo essenziale di tali decisioni sta nel
riconoscimento dell'incompatibilita' con un ordinamento
costituzionale fondato sui principi di uguaglianza e legalita' della
pena, di una disciplina che affida(va) a scelte discrezionali -
immotivate e, quindi, insindacabili - del pubblico ministero
l'accesso dell'imputato ad un rito dal quale scaturiscono
automaticamente rilevanti effetti sulla determinazione della pena".
Traendo le conseguenze delle superiori affermazioni la Corte con
riferimento alla fase dibattimentale e mediante la pronuncia di
sentenze di accoglimento od interpretative di rigetto, ha considerato
ostacoli irragionevoli o in se stessi o rispetto al sistema:
a) il divieto di testimonianza de relato della polizia giudiziaria
(sent. n. 24 del 1992);
b) l'omessa previsione dell'acquisizione delle dichiarazioni di
imputati in procedimento connesso, anche se rese alla polizia
giudiziaria su delega del pubblico ministero, quando essi si fossero
avvalsi in dibattimento della facolta' di non rispondere (sentt. n.
254 del 1992 e n. 60 del 1995);
c) l'utilizzo solo ai fini della valutazione di credibilita' delle
dichiarazioni predibattimentali utilizzate per le contestazioni ai
testimoni (sent. n. 255 del 1992).
Inoltre la Corte ha:
a) riconosciuto l'acquisibilita' ex art. 512 c.p.p. delle
dichiarazioni dei prossimi congiunti che si siano avvalsi in
dibattimento della facolta' di non rispondere (sent. n. 179 del
1994);
b) riconosciuto l'acquisibilita' ex art. 512 c.p.p. delle
dichiarazioni predibattimentali del teste affetto da amnesia assoluta
sui fatti di causa, dovuta ad infermita' (ord. n. 20 del 1995).
Sempre in forza dei summenzionati principi, inoltre, la Corte ha
dichiarato legittimo l'art. 507 c.p.p. solo se interpretato nel senso
che esso consentisse, nell'inerzia delle parti, l'impulso giudiziale
nella acquisizione della prova (sent. n. 111 del 1993). 4.3. -
Profili di non manifesta infondatezza della questione di
legittimita'. Tracciato il quadro generale della giurisprudenza
della Corte costituzionale rilevante in materia, occorre procedere a
verificare se, rispetto alla disciplina dell'art. 513 comma 2 c.p.p.
come sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del 1997, siano
ipotizzabili violazioni dei limiti costituzionali sopra indicati. Il
tribunale rinviene varie prospettive di violazione, quanto meno non
manifestamente infondate. 4.3.1. - Lesione del principio di
uguaglianza per previsione, con riferimento alle dichiarazioni di
imputato in procedimento connesso rese al pubblico ministero e
divenute irripetibili a seguito dell'esercizio della facolta' di non
rispondere, di una disciplina irragionevolmente diversificata, quanto
ad utilizzabilita' dibattimentale, rispetto a tutti gli altri atti
divenuti imprevedibilmente od inevitabilmente irripetibili. Il
problema che si e' posto all'attenzione di questo tribunale, come
configurato nei precedenti paragrafi, e' se sia costituzionalmente
corretto che, nell'ambito di un sistema accusatorio, il legislatore,
allo scopo di tutelare il contraddittorio, abbia introdotto un
meccanismo che, conferendo a ciascuna delle parti il potere di
impedire con una semplice manifestazione di volonta'
l'utilizzabilita' in dibattimento di elementi di prova raccolti dal
pubblico ministero in assenza di contraddittorio e di cui sia
inevitabilmente sopravvenuta l'irripetibilita'. Occorre
immediatamente notare che lo stesso sistema codicistico, come si
evince dalla ricostruzione operata al par. 4.1, prevede, in linea di
principio, la piena utilizzabilita' dibattimentale degli atti del
pubblico ministero la cui irripetibilita' fosse prevedibile ma
inevitabile nonche' degli atti della categoria omogenea, cioe'
quelli, rispetto ai quali il sopravvenire della causa di
irripetibilita' fosse imprevedibile (art. 512 c.p.p.). Cio' posto il
problema e' se, con riferimento ad alcuni di essi - segnatamente le
dichiarazioni delle persone indicate dall'art. 210 c.p.p. assunte
nel corso delle indagini e divenute irripetibili per esercizio da
parte loro della facolta' di non rispondere -, sia ragionevole
introdurre un meccanismo di possibile preclusione dell'acquisizione
dibattimentale fondato sulla mera manifestazione di volonta' delle
parti indirizzata all'esclusione della prova. Cosi' impostato, il
problema e' facilmente risolvibile in base all'applicazione dell'art.
3 Cost. Invero non appare ne' sussiste alcuna ragione per porre la
prova di cui si discorre, a differenza delle altre inevitabilmente od
imprevedibilmente divenute irripetibili, nella totale disponibilita'
di ciascuna parte. L'insussistenza di tale ragione si coglie
vieppiu' considerando il valore che lo stesso legislatore conferisce
a quei medesimi atti, addirittura prima che siano divenuti
irripetibili. Si tratta certamente di atti formati in assenza di
contraddittorio ed in segreto, ma si tratta anche di atti compiuti da
un organo giudiziario, pubblico, indipendente, la cui azione e'
rivolta esclusivamente all'applicazione imparziale della legge (sent.
n. 88 del 1991). Si tratta altresi di atti che godono di particolari
garanzie quanto alla rispondenza alla realta' del loro contenuto,
trattandosi di verbali. Proprio per questa loro particolare
affidabilita', la legge conferisce utilizzabilita' agli elementi
raccolti dal p.m.nelle indagini con riferimento sia ad atti che
spiegano i loro effetti all'interno della fase delle indagini (es.:
esercizio dell'azione penale nelle sue varie forme), sia ad atti che
spiegano i loro effetti fuori dalla fase delle indagini (es.: al fine
di emettere sentenza di non doversi procedere o decreto che dispone
il giudizio), sia ad atti che incidono profondamente su diritti
costituzionali primari dei cittadini (es.: emissione di decreti di
perquisizione e sequestro, adozione di misure cautelari personali).
Se agli atti di cui si discorre vengono conferiti tali e tanti
effetti in sede di indagini e' poi irrazionale prevedere che di essi,
a differenza di altri, quando siano divenuti inevitabilmente
irripetibili, sia preclusa l'utilizzazione dibattimentale solo che
una parte manifesti in tal senso la sua volonta', con atto
discrezionale, immotivato ed insindacabile. 4.3.2. - Ostacolo
irragionevole alla formazione della prova, alla funzione conoscitiva
del dibattimento ed all'esercizio della giurisdizione mediante
l'introduzione di un meccanismo di disposizione della prova:
contrasto con gli artt. 3, 25 comma secondo, 101 comma secondo, 102
comma primo, 111 comma primo, Cost. Con riferimento a questo profilo
rileva quanto assai nitidamente affermato nelle sentenze n. 88 del
1991, 241, 254 e 255 del 1992, 111 del 1993. Se il processo deve
tendere alla ricerca della verita' reale, se il processo in generale
ed il dibattimento in particolare hanno una funzione conoscitiva del
fatto che ne e' oggetto, se il pubblico ministero e'
istituzionalmente organo di giustizia che si muove al fine di
applicare la legge e compie validamente atti normativamente previsti
su cui possono fondarsi per legge altri atti lesivi di diritti
costituzionali primari, se il codice stesso prevede numerosi
meccanismi di recupero dell'utilizzabilita' di atti formati dal
pubblico ministero quando siano divenuti imprevedibilmente od
inevitabilmente irripetibili cioe' quando il contraddittorio sia -
per ragioni materiali o giuridiche - divenuto impossibile senza che,
percio', l'omessa rinnovazione dell'atto nelle forme del
contraddittorio genetico sia imputabile al pubblico ministero, allora
sembra evidente dover dubitare di un meccanismo processuale che per
un verso si risolve nel precludere l'esercizio dell'azione penale e,
per altro verso, nel precludere l'utilizzazione da parte del giudice
di atti che appartengono a quelle categorie, in tal modo impedendogli
di accertare il fatto e, in base a tale accertamento, di pervenire ad
una giusta decisione. I diversi aspetti di tale sillogismo
necessitano di una spiegazione analitica. Anzitutto va vagliata la
conformita' della disciplina in questione al principio di
razionalita' nell'esercizio obbligatorio dell'azione penale (artt. 3
e 112 cost.).
Chiariti come sopra la natura ed il valore degli atti compiuti dal
pubblico ministero - ed in particolare delle dichiarazioni dei
coimputati o degli imputati in procedimento connesso -, occorre
considerare che il loro utilizzo ai fini sopra indicati non e', per
il p.m., facoltativa, ma e', in base all'art. 112 cost.,
obbligatoria.
Ne deriva che costituisce un irragionevole ostacolo al razionale
esercizio dell'azione penale, oltre che una evidente contraddizione
ordinamentale, disporre che atti sui quali il pubblico ministero ha
fondato il doveroso esercizio della sua funzione, quando siano
divenuti imprevedibilmente od inevitabilmente irripetibili - con
conseguente esclusione del contraddittorio non imputabile al pubblico
ministero medesimo -, siano utilizzabili in dibattimento solo con il
consenso di tutte le altre parti processuali, tra le quali gli
imputati nei confronti dei quali il contenuto di tali atti ha gia'
spiegato in base alla legge i propri dannosi effetti. Risulta cioe'
irrazionale da un lato imporre al pubblico ministero di raccogliere,
in modo tendenzialmente completo, elementi di prova circa il fatto,
imporgli di chiedere misure cautelari eventualmente ottenendole,
introdurre meccanismi di garanzia contro l'inerzia del pubblico
ministero, e poi, quando quegli elementi siano divenuti
imprevedibilmente od inevitabilmente irripetibili, conferire al
soggetto controinteressato il potere di disporre della loro
utilizzabilita' addirittura in dibattimento, cioe' nella fase
processuale in cui il pubblico ministero combatte per l'accertamento
pieno della responsabilita'. L'irragionevolezza appare ancor piu'
evidente laddove si considerino due aspetti. Anzitutto, sotto
l'aspetto degli interessi tutelati da una norma simile, occorre
osservare che la scelta delle parti diverse dal pubblico ministero ed
in particolare quella dell'imputato in ordine a prove formate contro
di lui risponde a logiche che, per la natura del soggetto investito
del potere, non possono essere che strettamente egoistiche e comunque
privatistiche. Sotto il diverso aspetto della forma giuridica
dell'atto preclusivo della utilizzazione della prova risulta evidente
che trattasi di pura manifestazione di volonta', come tale
discrezionale, immotivata ed insindacabile. Riformulando, adattato
al caso che ne occupa, un passaggio della sentenza n. 81 del 1991 si
potrebbe dire che "non dovrebbe essere consentito che i rapporti fra
p.m. ed imputato si sbilancino al punto che il secondo, con un
semplice atto di volonta' immotivato e, percio', incontrollabile, si
trovi in grado di privare il primo degli elementi di prova, divenuti
imprevedibilmente od inevitabilmente irripetibili, in base ai quali
ha legittimamente esercitato sino a quel momento l'azione penale".
Riformulando, adattato al caso che ne occupa, un passaggio della
sentenza n. 111 del 1993 si potrebbe dire: "... sarebbe
contraddittorio, da un lato garantire l'effettiva obbligatorieta'
dell'azione penale contro le negligenze o le deliberate inerzie del
pubblico ministero conferendo al giudice per le indagini preliminari
il potere di disporre che costui formuli l'imputazione...; e,
dall'altro, consentire che l'utilizzo di atti delle indagini, sui
quali si e' fondato l'esercizio dell'azione penale sino a quel
momento e divenuti imprevedibilmente od inevitabilmente irripetibili,
possa essere impedito dallo stesso pubblico ministero o dalle altre
parti con una nuda ed immotivata manifestazione di volonta'". Non e'
poi il caso di approfondire - perche' qui irrilevante - la situazione
in cui sia lo stesso p.m. ad opporsi all'acquisizione di
dichiarazioni di soggetti indicati dall'art. 210 rese in sede di
indagini e divenute inevitabilmente irripetibili per rifiuto di
rispondere opposto dall'interessato in dibattimento: ci si troverebbe
di fronte o ad uno stigma irreparabile inferto al diritto di difesa
dell'imputato, quando si tratti dell'acquisizione di elementi a lui
favorevoli, o ad una cripto-ritrattazione dell'azione penale, quando
si tratti di elementi d'accusa. In entrambi i casi atti disciplinati
dalla normativa di cui si discute ma costituzionalmente incompatibili
con gli artt. 24 e 112 Cost.: in un caso identico - decadenza colposa
o dolosa del p.m. dal diritto di richiedere le prove per omessa od
intempestiva presentazione della lista testimoniale - la Corte ha
salvato il sistema solo perche' esso prevede, mediante l'art. 507
c.p.p., il recupero di quelle prove. Un recupero pero' evidentemente
non consentito dalla normativa introdotta dall'art. 1, legge n. 67
del 1997. Va altresi' data risposta negativa, per quanto qui e'
possibile, circa la compatibilita' tra la disciplina di cui si
discute e la funzione conoscitiva, di tendenziale accertamento della
verita' reale, attribuita dalla Costituzione al processo penale. E'
indubbio, infatti, che la sottoposizione all'accordo delle parti
della lettura e quindi dell'acquisizione di atti divenuti
inevitabilmente irripetibili costituisca un ostacolo alla formazione
del convincimento giudiziale e quindi all'approssimarsi del risultato
processuale alla verita', nella parte in cui consente che tali atti
siano - senza alcuna possibilita' di rimedio - sottratti a quel
convincimento mediante una manifestazione di volonta' discrezionale,
insindacabile ed immotivata. Occorre tuttavia valutare la
ragionevolezza della introduzione di siffatto ostacolo. Si e' gia'
notato che, rispetto a situazioni identiche, si coglie con
immediatezza una ingiustificabile differenza. Solo rispetto a
dichiarazioni di imputati in procedimento connesso (o di coimputati)
che si avvalgano della facolta' di non rispondere e' stato introdotto
il potere delle parti di impedirne ad nutum l'utilizzo, mentre con
riferimento ad altre identiche situazioni di inevitabile od
imprevedibile irripetibilita' di atti dello stesso tipo, tale potere
non e' riconosciuto. Della prima di tali situazioni costituiscono
esempi, come si e' detto piu' sopra, i casi di dichiarazioni del
teste morente assunte da p.m. o p.g. senza che vi sia stato il tempo
tecnico necessario per ceebrare l'incidente probatorio, di
dichiarazioni del cittadino straniero residente all'estero assunte da
p.m. o p.g., di dichiarazioni del testimone prossimo congiunto che si
avvalga solo in dibattimento della facolta' di non sottoporsi ad
esame. Alla seconda categoria - governata dai medesimi principi -
appartengono le dichiarazioni rese al p.m. da imputato in
procedimento connesso (o coimputato) di cui sia sopravvenuta
l'irreperibilita' (art. 513, comma 2, seconda parte), il decesso,
l'infermita' produttiva di amnesia sui fatti (art. 512), o di
soggetto che decida di sottoporsi all'esame ma si astenga dal
rispondere a singole domande (fatto che consente contestazione ed
utilizzazione delle dichiarazioni predibattimentali: art. 503) e di
testimone prossimo congiunto che si avvalga della facolta' di non
rispondere (sent. n. 179 del 1994). Ad essere precisi, gli ultimi
due casi appartengono ad entrambe le categorie: atti
imprevedibilmente ed inevitabilmente irripetibili.
Ne' pare che la diversa causa di irripetibilita' sopravvenuta -
naturale (quale il decesso o l'infermita') o giuridica (quale
l'esercizlo della facolta' di non rispondere) - o le diverse ragioni
per cui l'omessa rinnovazione dell'atto di assunzione della prova e'
risultata non evitabile - naturale (quale la residenza all'estero del
teste straniero) o giuridica (quale, ancora, l'esercizio della
facolta' di non rispondere) - possano in alcun modo giustificare la
diversificazione delle discipline dell'utilizzabilita' degli atti di
cui si discute, poiche' l'effetto dell'azione di tali cause sull'atto
e' identico (irripetibilita' e preclusione della rinnovabilita'
dell'atto assuntivo della prova non imputabile al p.m.) e perche' le
uniche differenze - ad esempio: diritto di difesa attuale rispetto al
vivo ma non rispetto al morto - riguardano il dichiarante, ma non i
soggetti attinti dalle sue dichiarazioni rispetto al cui diritto al
contraddittorio le diverse cause di irripetibilita' ed inevitabile
preclusione alla rinnovazione dell'atto agiscono in modo identico,
rendendolo impossibile. Si tratta, lo si ribadisce, di casi identici
- in cui il contraddittorio e' inibito senza che cio' sia imputabile
al pubblico ministero - alcuni dei quali subiscono pero' un
trattamento irragionevolmente diverso. Esiste un ulteriore profilo
di irragionevolezza nell'ostacolo frapposto alla formazione della
prova mediante il procedimento alternativo e sussidiario piu' volte
menzionato, profilo attinente proprio alla devoluzione alle partiin
generale, ed in particolare agli imputati, della decisione circa
l'utilizzabilita' in dibattimento di elementi raccolti dal pubblico
ministero in sede di indagini (elementi che possono spiegare una
diretta od indiretta efficacia probatoria a loro carico) e di cui sia
sopravvenuta imprevedibilmente od inevitabilmente l'irripetibilita'.
La Corte costituzionale, come si e' detto, ha gia' avuto modo,
ragionando su fattispecie di decadenza colposa o consapevolmente
determinata del pubblico ministero dalla prova, di affermare come
"incontroverso che sarebbe contrario ai principi costituzionali di
legalita' ed obbligatorieta' dell'azione penale concepire come
disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal processo
penale"; e, immediatamente dopo, che disporre della prova equivale,
indirettamente, a disporre della stessa res iudicanda (sent. n. 111
del 1993). Parimenti incontroverso, a parere del tribunale (v.
supra) e' che la normativa di cui si tratta abbia introdotto il
potere di ciascuna delle parti di disporre della prova e che cio'
consenta alle medesime - secondo l'insegnamento, totalmente
condiviso, della Corte (sent. n. 111 del 1993) - di disporre
altresi', indirettamente, dell'oggetto del processo. Ulteriore
conferma di tale conclusione si rinviene considerando di nuovo gli
interessi tutelati dal tipo di atto di cui si discute. Trattandosi,
come si e' detto, del potere attribuito alle parti del processo, di
inibire l'uso di prove, l'aspetto di tutela del diritto di difesa
appare prospettabile solo come stimolo per il p.m. a chiedere
l'incidente probatorio, atto questo, tuttavia, incapace di garantire
l'assicurazione della prova mediante la sua assunzione in
contraddittorio posto che anche in tale sede l'esaminato puo'
impedire l'esercizio del contraddittorio avvalendsi della facolta' di
non rispondere (v. supra). Deve altresi' osservarsi che la Corte
costituzionale ha costantemente affermato che il diritto di difesa,
per quanto inviolabile, non puo' non trovare contemperamento e
bilanciamento rispetto ad altri concorrenti principi parimenti
tutelati dalla Costituzione e che, quindi, il suo livello di tutela
deve essere rapportato alle singole, e diverse, situazioni
processuali. Nel caso di specie, la disciplina dell'utilizzabilita'
delle dichiarazioni predibattimentali dell'imputato in procedimento
connesso che si avvalga della facolta' di non rispondere introdotta
dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 254 del 1992,
tendeva a bilanciare due valori diversi: l'esercizio dell'azione
penale, ma soprattutto ed ancor di piu', l'esercizio della funzione
giurisdizionale stessa, da un lato, e, dall'altro, l'esercizio del
diritto di difesa. Quest'ultimo non rimaneva affatto impedito ma
soltanto limitato dall'esercizio, da parte del coimputato od imputato
in procedimento connesso, del suo diritto di difesa, sub specie di
diritto di non rispondere in dibattimento anche alle domande di chi,
direttamente od indirettamente, aveva accusato. Impedito cosi'
l'esercizio del diritto di difesa nel momento di genesi della prova,
veniva attivato il procedimento sussidiario ed alternativo di
formazione della prova che comunque lasciava spazio al tradizionale
esercizio del diritto di difesa sulla prova formata (oltre ad
introdurre, di fatto, argomenti sfavorevoli all'intrinseca
credibilita' del dichiarante). Infine, quanto all'irragionevolezza
dell'ostacolo frapposto dal nuovo art. 513, comma 2, c.p.p. alla
formazione della prova, non sembra superfluo sottolineare che il
potere concesso alle parti e' cosi' ampio - si parla infatti di
accordo "delle parti" e non gia' delle parti "interessate" - che
ciascuna puo' opporsi all'utilizzo di prove irrilevanti rispetto alla
sua posizione - ma rilevanti rispetto a posizioni diverse -
senz'altro scopo che il porre un impedimento al regolare esercizio
della giurisdizione. Ma la situazione si aggrava proprio quando la
parte - in particolare l'imputato - si oppone alla lettura di'
dichiarazioni irripetibili rese direttamente a suo carico. In tal
caso infatti - posto che tali dichiarazioni non sono considerate
ontologicamente inaffidabili dal legislatore che, altrimenti, non ne
avrebbe consentito la documentazione e l'utilizzo anche in fase di
indagini preliminari ed anche a fini cautelari - il meccanismo
normativo risulta semplicemente paradossale: i veti incrociati di
soggetti privati - quali sono gli imputati e gli imputati in
procedimento connesso - possono precludendo l'ingresso della prova in
dibattimento, finiscono inevitabilmente per precludere (in tutto od
in parte) l'esercizio stesso della giurisdizione e prima ancora
quello dell'azione penale. Considerato che i soggetti predetti
agiscono, come si notava, per interessi privatissimi e sinanco
meramente egoistici, l'ostacolo frapposto all'esercizio della
giurisdizione non puo' non essere ritenuto irrazionale. La stessa
Corte costituzionale (sent. n. 111 del 1993) ha infatti considerato
illegittimo il potere riconosciuto al pubblico ministero - organo cui
pure la Corte riconosce funzioni pubbliche finalizzate esclusivamente
all'applicazione della legge (sent. n. 88 del 1991) - di disporre del
processo disponendo della prova (potere riconosciutogli dai giudici
di merito remittenti grazie ad una interpretazione dell'art. 507
c.p.p. ritenuta illegittima). A questo punto non si puo' non
considerare illegittimo a maggior ragione l'analogo potere
riconosciuto dalla legge a soggetti privati - quali sono gli imputati
e la parte civile - che, come tali, orientano i loro comportamenti
secondo logiche meramente individualistiche.
E' altresi' prospettabile, considerate le precedenti osservazioni,
una diretta violazione dell'art. 25, comma 2, nella parte in cui
prevede che i colpevoli debbano essere puniti. E' invero quanto mai
evidente che, condizionando l'utilizzo da parte del giudice di
elementi di prova irripetibili raccolti durante le indagini al
consenso dell'imputato a carico del quale tali elementi spiegano la
loro efficacia probatoria, si consente che l'imputato stesso,
mediante una scelta discrezionale, immotivata, insindacabile ed
eventualmente ispirata ad interessi non tutelabili, impedisca
l'accertamento del fatto e percio' delle sue (eventuali)
responsabilita'.
In sostanza, lo si ribadisce, si consente all'imputato, disponendo
della prova a suo carico, di disporre indirettamente dell'oggetto
stesso del processo, in violazione - gia' riconosciuta una volta
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 111 del 1993 con
riferimento all'interpretazione astrattamente formalistica dell'art.
507 c.p.p. recepita dai giudici remittenti - degli artt. 3, 25,
comma secondo, 27, comma primo, Cost. Ne' puo' essere richiamato, in
contrario avviso, il principio di presunta innocenza dell'imputato,
poiche' esso, se fosse interpretato nel senso assolutistico di
conferimento all'imputato del potere di interdire l'assunzione delle
prove a suo carico, renderebbe inutile l'esercizio stesso dell'azione
penale e della giurisdizione annullando il valore dei connessi
principi. Va approfondito, seguendo prospettive gia' accennate, il
contrasto della disciplina di cui si discute con gli artt. 101 e 111
della Costituzione. E' banale osservare che la formazione del
razionale e motivato convincimento giudiziale - artt. 3, 101, comma
secondo, 111 Cost. - non e' solo parte integrante dell'esercizio
della funzione giurisdizionale, ma e' cio' in cui lo scopo stesso del
processo si invera. Ebbene, a parere del tribunale, la normativa di
cui si tratta, introducendo il potere delle parti di disporre della
prova - tale essendo, lo si ripete, in tutta la sistematica
codicistica l'elemento raccolto in sede di indagini dal pubblico
ministero divenuto imprevedibilmente od inevitabilmente irripetibile
- consente di sottrarla alla razionale e motivata valutazione del
giudice, in tal modo impedendogli di formarsi un convincimento che si
avvicini il piu' possibile alla reale verificazione dei fatti e,
quindi, impedendo la pronuncia di una giusta decisione. Vale anche
notare che, almeno nella materia dell'utilizzabilita' delle prove
processuali penali, quando, come nel caso di specie, la legge devolve
a privati quali sono gli imputati, gli imputati in procedimento
connesso e la parte civile, la decisone ultima e definitiva, oltre
che discrezionale, immotivata ed incontrollabile (tali non sono le
scelte effettuate nell'ambito dei procedimenti speciali, che hanno
sempre come alternativa il giudizio ordinario) sull'utilizzabilita'
delle prove, allora appare violata dalla legge stessa la regola
secondo cui il giudice e' soggetto solo alla legge: per il tramite
formale di una norma giuridica il giudice - nell'esercizio della
funzione che gli e' piu' propria, il giudizio - viene fatto
soggiacere alle decisioni altrui. Ed ancora, sotto l'aspetto della
corretta e razionale formazione del convincimento giudiziale nonche'
della - strettamente connessa - funzione conoscitiva assegnata dalla
Costituzione al processo penale ed al dibattimento risulta rilevante
non solo l'aspetto del diniego della difesa alla lettura di prove
introdotte dal pubblico ministero, ma anche l'aspetto dell'assenso.
Invero, la difesa - ma l'osservazione vale per tutte le parti
processuali -, opportunamente negando e concedendo il loro consenso
all'ingresso di alcune prove ma non di altre ben possono costringere
il giudice a ricostruire il fatto in modo anche molto distante dalla
sua reale verificazione o, quanto meno, dalla ricostruzione che del
medesimo sarebbe razionalmente preferibile se al giudice fossero
fornite per intero e completamente le prove gia' comunque esistenti
agli atti del pubblico ministero, la cui introduzione nel fascicolo
per il dibattimento solo il nutum delle parti puo' impedire. In tal
senso il contrasto con quanto affermato dalla Corte costituzionale
nelle sentenze n. 255 del 1992 e 111 del 1993 e' piu' che evidente.
4.3.3. - Lesione dei principio di ragionevolezza dell'ordinamento per
il manifestarsi di suoi aspetti di contraddittorieta' generale.
Occorre, a questo punto, considerare nel suo complesso il
funzionamento del sistema e la sommatoria di (presumibili)
illegittimita' costituzionali indicate in precedenza. Considerate le
questioni sul tappeto da questo punto di vista, si impone con
evidenza un aspetto di contraddittorieta' dell'intero sistema, e
quindi di lesione dell'art. 3 Cost., con riferimento alla sua
operativita' generale come risulta a seguito dell'entrata in vigore
dell'art. 1, legge n. 267 del 1997. Si pensi a questa semplice e
frequentissima situazione: il pubblico ministero raccoglie le
dichiarazioni di uno o piu' imputati in procedimennto connesso ed i
debiti riscontri; a seguito di cio' (adempiendo al dovere impostogli
dall'art. 112 Cost.) chiede ed ottiene l'applicazione della custodia
cautelare in carcere; in dibattimento l'imputato o gli imputati in
procedimento connesso si avvalgono in dibattimento (od in incidente
probatorio) della facolta' di non rispondere e l'imputato si oppone
all'utilizzazione delle loro dichiarazioni predibattimentali;
l'imputato, a seguito di tale sottrazione di prova non solo verra'
assolto ma avra' anche diritto ad ottenere la riparazione per
ingiusta detenzione ex art. 314 c.p.p. L'ordinamento, all'evidenza,
pone se stesso come generatore di illegittimita', quindi si pone in
contraddizione con se stesso. 5. - Non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' degli artt. 210, comma 4, e 513, c.p.p.
nella parte in cui prevedono che l'imputato in procedimento connesso
che abbia reso innanzi al pubblico ministero dichiarazioni
direttamente od indirettamente indizianti a carico di determinati
soggetti, possa avvalersi, nel dibattimento a carico di quei
soggetti, della facolta' di non rispondere. Ritiene questo Collegio
che le discrasie e le contraddizioni in cui si involge la disciplina
introdotta con l'art. 1, legge n. 267 del 1997 - ed in particolare
quella di cui al comma 2, dell'art. 513, c.p.p. -, siano dovute alla
creazione legislativa di un vero e proprio conflitto - in quanto tale
irragionevole - tra diritto di difesa ed esercizio della funzione
giurisdizionale. Infatti, tutelando sino all'estremo limite, per un
verso il diritto al contraddittorio degli imputati e, per altro verso
il loro diritto a non sottoporsi all'esame dibattimentale - entrambi
espressione del piu' generale diritto di difesa -, la legge finisce
per sacrificare l'esercizio della giurisdizione: in nome del suo
diritto al contraddittorio ciascuna parte puo' vietare ad nutum
l'utilizzabilita' di dichiarazioni di un altro soggetto (imputato in
procedimento connesso) che, in nome del suo diritto di difesa, abbia
reso impossibile il contraddittorio medesimo avvalendosi ad nutum
della facolta' di non rispondere. Da tale pur sintetica analisi
emerge immediatamente per un verso l'irragionevolezza del meccanismo,
poiche' gli artt. 2, 3, 25 comma secondo, 101 comma secondo, 102, 111
della Costituzione fondano il principio di indefettibilita' di una
giurisdizione penale, ed in particolare di un dibattimento,
finalizzati ad assicurare la piena conoscenza da parte del giudice
dei fatti oggetto del processo affinche' possa essere emessa una
giusta decisione - per altro verso, che il conflitto reale non e' tra
diritto di difesa e giurisdizione, ma tra i diritti di difesa di cui
sono titolari i diversi soggetti e, per altro verso ancora, che il
conflitto in questione e' stato erroneamente risolto a danno della
giurisdizione.
E' evidente che il diritto al silenzio (e la facolta' di menzogna)
possono essere indirettamente tutelati in tanto in quanto non
consentano di bloccare ne' l'esercizio dell'azione ne' l'esercizio
della giurisdizione, ma solo come diritto dell'individuo ad astenersi
dal collaborare con gli organi preposti alla verifica della
responsabilita' penale. Quindi i contemperamenti volti a risolvere
il problema del conflitto degli interessi contrapposti non possono
che essere ricercati su altri piani. Ed invero, lo si e' piu' volte
detto, il processo introdotto nel 1988 - tendenzialmente accusatorio
-, ha fatto proprio e valorizzato come principio cardine quello
dell'oralita' - id est, formazione della prova in dibattimento, cioe'
nel contraddittorio delle parti di fronte al giudice terzo investito
del potere di decidere nel merito del processo -. Cio', tra l'altro
in armonia con il disposto dell'art. 6, comma 2, lett. d), della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. L'intendimento
di una maggiore salvaguardia del contraddittorio nella formazione
della prova, del resto, e' apparso uno degli scopi fondamentali che
hanno mosso l'azione del legislatore del 1997. Seppure a mezzo di
meccanismi processuali irrazionali e' palese l'intenzione di
costruire il contraddittorio, sub specie di diritto all'esame e
controesame, come diritto delle parti. Tanto premesso, e' pero' pure
palese che una delle condizioni per lo sviluppo del contraddittorio,
quando esso assume forma genetica della prova cioe' la forma
dell'esame incrociato, e' che il soggetto che vi e' sottoposto sia
gravato dell'obbligo di rispondere alle domande che gli vengono
rivolte. Se tale condizione non sussiste, invero, si concede al
soggetto in questione il potere di vanificare l'altrui diritto
all'esame e controesame. D'altra parte e' scontato, almeno nel
nostro ordinamento processuale penale, che elementi di accusa possano
provenire da coimputati od imputati in procedimento connesso,
peraltro titolari, come tali, della facolta' di non rispondere.
Ebbene, mentre la concessione alle parti di un diritto di veto
rispetto all'acquisizione delle dichiarazioni rese senza
contraddittorio dagli imputati in procedimento connesso divenute
irripetibili finisce per ledere irreparabilmente il razionale
esercizio dell'azione penale, l'indefettibilita' della giurisdizione
e lo scopo stesso del processo, la acquisizione immediata di tali
dichiarazioni finisce per ledere il diritto di azione e/o difesa
delle parti sub specie di diritto all'esame ed al controesame. Si
privano le parti del potere di fare domande, ricevere risposte,
dialettizzare, rispetto ad esse, l'elemento di prova acquisito nelle
indagini attraverso le contestazioni. Cio' posto - considerando come
fondamento della costruzione ordinamentale da un lato la stessa
prospettiva del legislatore del 1988 e del 1997 e cioe'
l'intangibilita' del diritto al contraddittorio e, dall'altro, i
principi di uguaglianza, legalita', obbligatorio esercizio
dell'azione penale, funzione conoscitiva del processo e del
dibattimento, indefettibilita' della giurisdizione -, diviene
irrazionale riconoscere, al coimputato od all'imputato in
procedimento connesso che abbiano reso al pubblico ministero
dichiarazioni che costituiscono elemento indiziante a carico di
determinati soggetti, la facolta' di non rispondere nel dibattimento
a carico di quei soggetti. In tali limiti non appare manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 3 e 24, secondo comma, della
Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale degli artt.
210, comma 4, e 513, comma 2, c.p.p. E' superfluo sottolineare che
un'eventuale declaratoria di illegittimita' costituzionale delle
norme predette e nei limiti suindicati consentirebbe a tutte le parti
di esercitare il proprio diritto all'esame - con le correlative ed
eventuali contestazioni -, mentre non introdurrebbe per gli imputati
in procedimento connesso l'obbligo di dire la verita', con le
correlative sanzioni. Dichiarazioni rese in sede di esame e
contestazioni sarebbero ovviamente valutabili dal giudice ai fini
della decisione. In sostanza, l'unica via razionale aperta alla
soluzione del problema in questione - posti i vincoli di principio
dell'indefettibilita' della giurisdizione, dell'obbligatorio
esercizio dell'azione penale, della funzione conoscitiva del
processo, del diritto di difesa degli imputati e degli imputati in
procedimento connesso - e' quella di ritenere che, a fronte di
dichiarazioni indizianti rese da un soggetto nei confronti di altri,
il diritto di difesa del dichiarante si affievolisca di fronte al
diritto di difesa dei chiamati in causa - sub specie di diritto ad
interrogarlo sulle accuse direttamente od indirettamente rivolte loro
-. La ragionevolezza di tale affievolimento si apprezza anche in
considerazione del fatto che, quando in sede penale - indagini o
dibattimento -, un soggetto sottoposto ad indagine o un imputato
rivolge accuse ad altri compie un atto che ha due effetti: da un lato
esercita in quel modo preciso il suo diritto di difesa, con tutti i
benefici e gli inconvenienti del caso, dall'altro impone
all'autorita' giudiziaria (art. 112 della Costituzione) di
approfondire quelle affermazioni, con tutte le conseguenze in termini
sia di eventuale sacrificio degli altrui diritti individuali in sede
cautelare, sia di dispendio di energie degli organi pubblici preposti
all'accertamento. Date le conseguenze di un tale comportamento -
universalmente note a qualsiasi cittadino - non e' possibile esimere
il dichiarante da una assunzione di responsabilita' che comporti,
quanto meno, l'obbligo di rispondere alle domande rivoltegli in sede
di esame e controesame. Del resto, il diritto di difesa del
dichiarante non e' del tutto cancellato, posto che egli manterrebbe -
in quanto non trasformato in testimone, anche se con i limiti del
caso (artt. 367 e ss. c.p.) - la facolta' di dare versioni diverse,
ritrattare, perfino mentire, facolta' pure essa ritenuta, fino ad
oggi, espressione del diritto di difesa. D'altro canto proprio le
virtu' euristiche dell'esame dibattimentale - nelle quali il
legislatore mostra di riporre la massima fiducia -, oltre che
l'intero sistema processuale nel suo complesso garantiscono piu' che
a sufficienza dal pericolo che le menzogne dibattimentali vengano
recepite in sentenza o, quanto meno, riducono tale pericolo rispetto
al livello che esso attinge quando vengono acquisite dichiarazioni
assunte da una parte senza contraddittorio e divenute irripetibili.
Al legislatore rimarrebbe, comunque, sia la valutazione se il
dichiarante-accusatore debba o no essere equiparato al testimone,
sia, in caso contrario, la decisione circa l'introduzione -
ovviamente opportuna poiche' costituente una forma di tutela
dell'effettivita' del contraddittorio - di un nuovo reato contro
l'amministrazione della giustizia avente come fattispecie obiettiva
l'omessa risposta a domande rivolte nel corso dell'esame ad imputati
in procedimento connesso che abbiano reso al p.m. od alla p.g.
dichiarazioni indizianti a carico degli imputati.
Occorre infine notare che la questione di legittimita' di cui si
discorre e' stata trattata per ultima per mera comodita' espositiva
dei complessi problemi sottostanti a quelle dianzi considerate.
Tuttavia essa si pone come preliminare rispetto a quella concernente
l'art. 513, comma 2, come modificato dall'art. 1, legge n. 267 del
1997. E' chiaro infatti che, qualora venisse accolta la eccezione di
cui qui si discorre, verrebbe meno uno dei presupposti fondamentali
su cui e' costruita l'attuale disciplina dell'acquisizione delle
dichiarazioni degli imputati in procedimento connesso e si
determinerebbe immediatamente, in base a questo dato nuovo, la
necessita' di verificare la compatibilita' costituzionale di una
disciplina che affida alla volonta' delle parti il potere di
interdire l'acquisizione delle dichiarazioni predibattimentali di chi
- a questo punto illegittimamente -, rifiuta di rispondere. Ritiene
il Collegio che tutti i motivi che rendono non manifestamente
infondata la questione concernente l'attuale testo dell'art. 513,
comma 2, c.p.p., non possano che essere ribaditi con forza ed a
maiori anche con riferimento a questa nuova situazione. Inoltre
l'illegittimo rifiuto di rispondere puo' conferire in astratto alle
precedenti dichiarazioni o particolare credibilita' - perche' sono
acquisiti elementi dai quali si ricava che l'imputato di reato
connesso ha rifiutato di rispondere a causa di minacce od offerte di
utilita' ovvero "risultano altre situazioni che hanno compromesso la
genuinita' dell'esame" (art. 500, comma 5, c.p.p.) - oppure
particolare inaffidabilita', potendosi ipotizzare che l'illegittimo
rifiuto di rispondere sia assimilabile ad una attendibile
ritrattazione. Orbene, un problema del genere appare ovviamente
irresolubile in astratto - cioe' mediante disciplina legislativa - e,
per sua natura, non puo' che essere risolto caso per caso nell'ambito
del singolo processo e, cioe', sottoposto prima al contraddittorio
delle parti e poi al razionale e motivato convincimento giudiziale,
affinche' sia resa una giusta decisione nella situazione concreta.
Si deve concludere, quindi, che accolta quest'ultima eccezione, non
e' manifestamente infondata la questione di legittimita' dell'art.
513, comma 2, c.p.p. - come sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del
1997 - nella parte in cui subordina al consenso delle parti
l'acquisizione delle dichiarazioni predibattimentali degli imputati
in procedimento connesso che comunque si rifiutino di rispondere. E'
appena il caso di rilevare, infine, che, come si evince agevolmente
da quanto detto, le questioni di legittimita ritenute rilevanti e non
manifestamente infondate vengono sollevate in subordine l'una
rispetto all'altra.